Analisi economica del diritto consuetudinario (seconda parte)

É una credenza assai diffusa ritenere che la legge e lo Stato si siano sviluppati assieme e, quindi, che le funzioni legali non possano esistere in una società priva dell’autoritaria organizzazione statale. Un modo per confutare questa percezione è quello di evidenziare come lo Stato-Nazione non sia un prerequisito per l’esistenza delle funzioni legali e della legge stessa. Prima, comunque, è necessario comprendere il significato di “legge” e il funzionamento dei sistemi legali.

Sistemi legali consuetudinari con enforcement volontario

Se la legge fosse semplicemente rappresentata da qualsiasi sistema di regole, come alcuni hanno suggerito [1], allora “morale” e “legge” sembrerebbero sinonimi. Lon Fuller sostenne che la “legge” quando, più propriamente, «… vista come il risultato di sforzi umani intenzionali, consiste nell’impresa di assoggettare la condotta umana alla governance delle regole» [2]. La legge comprende sia le regole di condotta che i meccanismi o i processi per l’applicazione di queste regole. Gli individui devono avere incentivi a riconoscere regole di condotta o le regole divengono irrilevanti, così le istituzioni per l’applicazione (enforcement) della legge diventano necessarie. In modo analogo, quando le implicazioni delle regole esistenti sono poco chiare, sono richieste istituzioni ulteriori che risolvano le controversie. Poiché le condizioni cambiano, devono anche esistere meccanismi per lo sviluppo di nuove regole e di modifiche delle vecchie. I sistemi legali, quindi, presentano caratteristiche strutturali molto simili tra loro [3]. La definizione di Fuller è usata qui, perché consente di focalizzarsi sulle istituzioni impegnate nella produzione e nell’applicazione delle regole legali e sugli incentivi che conducono allo sviluppo e al sorgere di queste istituzioni. Quindi, essa ci porta ad un’analisi economica della “produzione della legge.“

La legge può essere imposta da qualche autorità coercitiva superiore, come un re, un parlamento o una corte suprema, oppure può svilupparsi “dal basso” come le consuetudini, gli usi e la prassi [4]. La legge imposta dall’alto – legge autoritaria – richiede il supporto di una forte minoranza; la legge che parte “dal basso” – diritto consuetudinario – richiede ampia condivisione. Hayek spiegò che molte questioni legali

“non riguardano l’abuso altrui sulla propria volontà, ma il giudizio sulla conformità di azioni determinate da aspettative ragionevoli delle parti, poiché corrispondenti alle pratiche usuali del gruppo di riferimento. Il significato delle consuetudini, qui, è che esse danno luogo ad aspettative che guidano le azioni delle persone, e ciò che sarà considerato vincolante corrisponderà all’insieme delle pratiche che tutti ritengono saranno osservate e che, quindi, condizioneranno il successo, o meno, della maggior parte delle attività” [5]

Il diritto consuetudinario è riconosciuto non perché è garantito dalla forza di qualche individuo o istituzione, ma perchè ogni individuo riconosce i benefici di comportamenti conformi alle altrui aspettative, dato che anche gli altri si comportano in questo modo. Al contrario, se una minoranza riesce ad imporre la legge dall’alto, allora vi sarà bisogno di maggiore ricorso alla forza per mantenere l’ordine sociale rispetto alle ipotesi in cui la legge si sviluppa dal basso attraverso il reciproco riconoscimento e la reciproca accettazione.

La reciprocità è la fonte fondamentale per il riconoscimento del dovere di obbedire alla legge e alla sua applicazione in un sistema di diritto consuetudinario: gli individui “scambiano” il riconoscimento di alcune regole di comportamento per il loro reciproco vantaggio. Fuller suggerì tre condizioni la cui esistenza chiarifica e rende accettabile l’imposizione di un dovere ai soggetti passivi:

“Primo, la reciprocità nella quale i doveri crescono deve essere il risultato di un accordo volontario fra le parti immediatamente interessate; esse stesse “creano” il dovere. Secondo, le reciproche performance delle parti devono essere, in un certo senso, uguali nel valore. Non possiamo parlare di esatta identità, poiché non avrebbe senso allora scambiare, per esempio, un libro o un’idea in cambio dello stesso libro o idea. L’obbligo di reciprocità unisce gli uomini, non malgrado le loro differenze, ma a causa di queste. Terzo, le relazioni nella società devono essere sufficientemente fluide in modo che lo stesso comportamento dovuto a me oggi, sia da me dovuto domani – in altre parole, la relazione tra il comportamento dovuto, nella teoria e nella pratica, è reversibile” [6].

Poiché la fonte di riconoscimento del diritto consuetudinario è la reciprocità, i diritti di proprietà privata e i diritti individuali costituiscono, probabilmente, la parte più importante delle regole principali di condotta in tali sistemi. Dopotutto, il riconoscimento volontario di doveri e la partecipazione al loro enforcement è destinata a crescere solo quando i benefici sostanziali possono essere internalizzati da ciascun individuo. La sanzione è solitamente la minaccia che induce al riconoscimento della legge imposta dall’alto, ma gli incentivi devono essere largamente positivi quando la consuetudine esiste. Gli individui devono aspettarsi di guadagnare molto di più dei costi che essi sostengono dall’impegno volontario nel sistema legale. La protezione della proprietà personale e dei diritti individuali è una prospettiva sicuramente molto vantaggiosa e attraente.

Sotto il diritto consuetudinario, le offese sono trattate come illeciti civili (torts) piuttosto che come reati (offese contro lo stato o la “società”). Una potenziale azione personale deve incidere su qualcun altro prima che qualsiasi questione di legalità possa darsi; qualsiasi azione non faccia questo, come quelle azioni che ciascuno può compiere da solo o cooperando volontariamente con altri, senza recare danno a terzi, è probabile che non divenga oggetto di una regola di condotta del diritto consuetudinario. Fuller sosteneva che il diritto consuetudinario potesse essere meglio descritto come “linguaggio di interazione”[7]. L’interazione può essere facilitata solo da un riconoscimento di chiari (sebbene non necessariamente scritti) codici di condotta applicati tramite reciproche e ben stabilite procedure di aggiudicazione, accompagnate da sanzioni legali effettive.

James Buchanan chiese, qualora il governo fosse smantellato «come riemergerebbero i diritti individuali e come si farebbero rispettare? Come nascono le <leggi> che portano con sé legittimazione generale?» Egli sosteneva che l’azione collettiva fosse necessaria per l’ideazione di un “contratto sociale” o di una “costituzione” al fine di definire i diritti e stabilire le istituzioni che li avrebbero fatti rispettare. Ma l’azione collettiva può essere raggiunta solo attraverso accordi individuali, con regole utili la cui accettazione si allarga a tutti i membri del gruppo. Demsetz spiegò che i diritti di proprietà saranno definiti ove i benefici riescano a coprire i costi della definizione e dell’enforcement di questi diritti [8]. Tali benefici possono diventare evidenti quando nasce una disputa sulla questione, implicante l’inadeguatezza delle regole esistenti a coprire situazioni nuove [9]. Le parti coinvolte devono aspettarsi benefici dalla risoluzione della controversia (per esempio evitando un confronto violento), e l’emergere di una nuova regola, al fine di superare il costo della risoluzione della disputa e applicando la statuizione giudiziale conseguente, o essi non prenderebbero parte al sistema giudiziario.

La risoluzione delle controversie può essere la fonte principale del cambiamento legale poiché un giudice/arbitro chiarirà meglio norme sulle quali esistono divergenze di opinioni, fornendo anche nuove regole nel caso quelle esistenti non prevedano la copertura di situazioni a venire. Se il gruppo interessato accetta la statuizione, esso diventa parte della legge consuetudinaria, ma non perché coercitivamente imposto su un gruppo da qualche autorità che garantisce il potere della corte; le buone regole che facilitano l’interazione sociale, allora, tendono ad essere selezionate nel tempo, mentre quelle cattive sono ignorate.

Ma il sistema giudiziario non è l’unica fonte dell’evoluzione legale sotto il diritto consuetudinario. Gli individui possono osservare diversi comportamenti altrui in situazioni nuove e adottare a loro volta questi comportamenti, riconoscendo il vantaggio del mancato ricorso alla controversia. Istituzioni per l’applicazione delle regole evolvono in maniera analoga, riconoscendo anch’essi i reciproci vantaggi.

Consideriamo lo sviluppo delle procedure di risoluzione delle controversie. Nessuna autorità simil statale, che può portare i litiganti davanti alla corte, esiste in un sistema consuetudinario. Poiché le regole consuetudinarie rientrano nel campo degli illeciti civili, la parte offesa deve agire in giudizio. Sotto tali condizioni, le persone hanno forti incentivi nel formare gruppi di supporto per materie legali. La struttura di questi gruppi può essere composta a base familiare (come frequentemente accadeva nelle società primitive)[10], religiosa (come in certuni gruppi antichi) [11], geografica (come nell’Inghilterra Anglo Sassone) [12], funzionale (come nel diritto commerciale) 13] o attraverso accordi tra le parti (come nell’Irlanda e Islanda medievali)[14]. I membri del gruppo sono obbligati ad aiutare gli altri membri nelle dispute, dato che gli altri membri hanno adempiuto in passato le loro obbligazioni. Quindi la capacità di ottenere aiuto in una controversia dipende dalla lealtà reciproca [15].

In caso di controversia, il supporto reciproco di gruppo concede agli individui una posizione di forza. Questo non implica, necessariamente, che le controversie debbano essere risolte da guerre tra i gruppi. L’uso di questa è un costoso mezzo di risoluzione: se l’accusatore e il suo gruppo attaccassero l’accusato, il gruppo dell’accusato sarebbe legittimato a vendicare l’attacco. Di conseguenza, accordi e procedure per sistemi non violenti di risoluzione dovrebbero comparire ed evolvere molto rapidamente nei sistemi di diritto consuetudinario.

L’impulso all’accettazione delle statuizioni in un tale sistema (come pure nei sistemi di diritto imposto dall’alto) è l’onnipresente minaccia dell’uso della forza, ma l’uso di questa è improbabile divenga la norma. Piuttosto, un accordo tra le parti deve essere negoziato. Frequentemente, un arbitro è scelto dalle parti per l’affidamento della disputa, ma questa persona (o gruppo) non ha l’autorità per imporre la soluzione ai litiganti. Il verdetto, quindi, deve essere accettabile per entrambi i gruppi coinvolti. L’unico potere di cui dispone, in un tale sistema, il giudice/arbitro è quello della persuasione [16].

Se l’accusato è ritenuto colpevole, la “sanzione” tende ad essere economica: restituzione nella forma di un’ammenda privata o indennità risarcitorie da pagare all’attore. La responsabilità, il grado di colpa, il valore dei danni e lo stato della persona offesa possono rientrare nella determinazione dell’indennità. Qualunque invasione nella persona o proprietà altrui è generalmente valutata in termini proprietaristici. Una sentenza, sotto questo sistema, è eseguibile, generalmente, poiché vi è una minaccia effettiva di totale ostracismo comunitario (per esempio, la tribù primitiva o la comunità mercantile). La reciprocità tra gruppi, riconoscendo l’alto costo del rifiuto dell’accettazione di giuste sentenze, mette i trasgressori del giudizio fuori dal gruppo, riconoscendoli come “fuorilegge”. Le procedure giudiziarie tendono ad essere accettate a causa della paura di questa pesante sanzione.

Carl Menger sostenne che l’origine, la formazione e i processi finali di tutte le istituzioni sociali (diritto incluso) siano, essenzialmente, dello stesso tipo dell’ordine spontaneo descritto da Adam Smith per il mercato[17]. mercati coordinano interazioni, come il diritto consuetudinario. Entrambi si sviluppano in questo modo poiché le azioni sono coordinate in maniera migliore sotto un sistema o processo piuttosto che un altro. Il più efficace assetto istituzionale rimpiazza il meno efficace.

Il processo evolutivo non è un disegno deliberato. Nel caso delle società primitive, per esempio, gli antichi gruppi di parentela o quartieri rappresentavano accordi efficaci di internalizzazione di vantaggi legali reciproci – così come altri vantaggi derivanti dalla cooperazione, difesa, pratiche religiose e così via – relativi ai precedenti accordi esistenti. Altri videro questi benefici e si unirono ai gruppi esistenti o copiarono le loro caratteristiche, al fine di replicarne il successo, formando nuovi gruppi. Né i membri dei gruppi più vecchi né quelli che li seguirono comprendevano quali fossero gli aspetti del contratto che facilitavano l’interazione o conducevano ad un miglioramento dell’ordine sociale. Un esempio di sistema legale primitivo è contenuto nel lavoro di Leopold Popisil sui Kapauku Papuani della Nuova Guinea Occidentale.

Articolo di Bruce L. Benson su Mises.org

Traduzione di Luigi Pirri

Note

 [1]  See Bronislaw Malinowski, Crime and Custom in Savage Society (London: Routledge and Kegan Paul, 1926).

[2]  Lon L. Fuller, The Morality of Law (New Haven: Yale University Press, 1964), p. 30.

[3]  Ibid., pp. 150–151.

[4]  Harold J. Berman, Law and Revolution: The Formation of Western Legal Tradition (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1983), p. 274.

[5]  F. A. Hayek, Law, Legislation and Liberty, vol. 1 (Chicago: University of Chicago Press, 1973), pp. 96–97.

[6]  Fuller, The Morality of Law, pp. 23–24.

[7]  Lon L. Fuller, The Principles of Social Order (Durham, N.C.: Duke University Press, 1981), p. 213.

[8]  James Buchanan, “Before Public Choice,” in Explorations in the Theory of Anarchy, ed. Gordon Tullock (Blacksburg, Va.: Center for the Study of Public Choice, 1972), p. 37.

[9]  Harold Demsetz, “Toward a Theory of Property Rights,” American Economic Review 57 (May 1967): 347–359.

[10]  F. A. Hayek, Law, Legislation and Liberty, vol. 1 (Chicago: University of Chicago Press, 1973), p. 99.

[11]  Si veda E. Adamson Hoebel, The Law of Primitive Man (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1954); R. F. Barton, “Procedure Among the Ifugao,” in Law and Warfare, ed. Paul Bohannan (Garden City, N.Y.: The Natural History Press, 1967); Bruce L. Benson, “Enforcement of Private Property Rights in Primitive Societies: Law Without Government,” Journal of Libertarian Studies 9 (Winter 1989): 1–26.

[12]  Walter Goldsmidt, “Ethics and the Structure of Society: An Ethnological Contribution to the Sociology of Knowledge,” American Anthropologist 53 (October/December 1951): 506–524; David Friedman.

[13]  Cfr. Bruce L. Benson, “The Evolution of Law: Custom Versus Authority” (ms., Tallahassee, Fl.: Florida State University, 1990).

[14]  Bruce L. Benson, “The Spontaneous Evolution of Commercial Law,” Southern Economic Journal 55 (January 1989): 644–661; Leon E. Trakman, The Law Merchant: The Evolution of Commercial Law (Littleton, Colo.: Fred B. Rothman and Co., 1983); Berman, Law and Revolution.

[15]  Joseph R. Peden, “Property Rights in Celtic Irish Law,” Journal of Libertarian Studies 1 (1977): 81–95. “Private Creation and Enforcement of Law: A Historical Case,” Journal of Legal Studies 8 (March 1979): 399–415. Also see Terry Anderson and P. J. Hill, ‘An American Experiment in Anarcho-Capitalism: The Not So Wild, Wild West,” Journal of Libertarian Studies 3 (1979): 9–29, for examples from the eighteenth-century American West.

[16]  Il riconoscimento del dovere di obbedire a regole di condotta esiste in qualsiasi gruppo interattivo, vedi Robert A. LeVine, “The Internalization of Political Values in Stateless Societies,” Human Organization 19 (1960): 58.

[17]  See Fuller, The Principles of Social Order, p. 134.