Analisi economica del diritto consuetudinario (parte terza)

Nel 1954, Popisil iniziò a condurre ricerche tra i Papuani Kapauku, un gruppo linguistico primitivo di circa 45.000 persone praticante orticoltura e stanziato nella parte occidentale degli altipiani centrali della Nuova Guinea Occidentale. Egli scoprì che il loro reciproco accordo per il supporto e la protezione era basato sulla parentela. Membri di due o più linee patriarcali, comunque, si aggregavano per scopi difensivi e di difesa legale, sebbene appartenessero spesso a differenti gruppi familiari. Queste “confederazioni” generalmente comprendevano da tre a nove villaggi, ciascun villaggio comprendeva circa quindici famiglie.

I Papuani Kapauku della Nuova Guinea Occidentale

I Kapauku non avevano un governo formale dotato di potere coercitivo. La maggior parte degli osservatori ritenne vi fosse mancanza di leadership tra queste persone, ma un amministratore olandese notò che «c’è un uomo che sembra avere influenza sugli altri. Egli è chiamato <tonowi> che significa <persona ricca>. Tuttavia, esiterei nel chiamarlo capo o leader tout court; primus inter pares sarebbe una definizione più appropriata per lui» [1]. Popisil riteneva che, per comprendere il ruolo e il prestigio del tonowi, era necessario conoscere due “valori fondamentali” dei Kapauku: individualismo e libertà fisica. Per esempio, un dettagliato sistema di proprietà privata era evidente, non c’era proprietà comune.

«Una casa, una barca, un arco e delle frecce, campi, colture, vegetazione o anche un pasto diviso da una famiglia era sempre oggetto di proprietà di una determinata persona. La Proprietà individuale… è così estesa nella Valle Kamu da trovare foreste vergini divise in parti che appartengono a singoli individui. Parenti, mariti e mogli non hanno proprietà in comune. Anche un ragazzo di undici anni può avere il suo campo e il suo denaro e svolgere il ruolo di debitore e creditore» [2].

Il fondamentale ruolo dei diritti individuali era anche evidente nella posizione del tonowi, tipicamente «un uomo in salute nel fiore dell’età» che aveva accumulato una buona dose di ricchezza. Era, secondo Popisil, «un individuo che aveva una grande somma di moneta-conchiglia, credito generalizzato, molte mogli, all’incirca 20 maiali, una casa piuttosto grande e molti campi coltivati» [3].

La ricchezza individuale quasi sempre dipendeva dallo sforzo lavorativo e dalla capacità, così un tonowi era generalmente una persona matura, dotata e con grandi capacità fisiche ed intellettuali.

Ma non tutti i tonowi ottenevano il rispetto necessario ad assumere la leadership. «Il modo in cui il capitale è acquisito e usato fa una grande differenza [4] – afferma Popisil – gli indigeni favorivano i candidati ricchi che erano anche generosi ed onesti. Questi due attributi erano molto apprezzati dalla cultura» [5].

Ogni individuo nella società poteva scegliere di accodarsi a qualsiasi tonowi disponibile (la disponibilità concerneva, generalmente, la parentela). Solitamente, i seguaci diventavano prestatari di un tonowi in cambio della garanzia di effettuare determinati doveri a suo supporto. I seguaci ottenevano molto più di un prestito comunque: «l’aspettativa di futuri favori e vantaggi è probabilmente la più potente motivazione per la maggior parte dei seguaci. Anche gli individui dei quartieri confederati possono cedere alla volontà di un tonowi nel caso in cui il suo aiuto possa essere necessario in futuro» [6]. Quindi la leadership tonowi era data, non presa, e rifletteva in larga misura la capacità di «persuadere l’unità al fine di sostenere un uomo in una disputa o lottare per la sua causa» [7].

Questa posizione di leadership era quindi raggiunta attraverso lo scambio reciproco di supporto fra il tonowi e i suoi seguaci, supporto che poteva essere liberamente  ritirato da entrambe le parti (per esempio, attraverso il pagamento del debito o la domanda per la restituzione di esso) [8]. L’informalità e le caratteristiche contrattuali della leadership Kapauku hanno spinto molti osservatori ad affermare l’inesistenza del diritto in questa società, ma è chiaro che il diritto era, invece, generalmente riconosciuto e che esistevano processi per la risoluzione delle controversie nel sistema legale Kapauku.

Riconoscimento Il riconoscimento del diritto era basato sulla parentela e sulla reciprocità contrattuale, motivata dai benefici scaturenti dai diritti individuali e dalla proprietà privata. Effettivamente, una codificazione mentale di regole astratte esisteva, in modo che le decisioni legali diventassero parte di «un ordine in movimento» [9]. Frasi o riferimenti a specifici usi, precedenti o regole erano presenti in tutte le decisioni giudiziarie che Popisil ha analizzato. Egli concluse: «non solo una decisione giudiziaria risolveva uno specifico caso, ma formulava anche un idealtipo – una soluzione da utilizzare in situazioni simili in futuro. L’elemento ideale vincola tutti gli altri membri del gruppo che non hanno partecipato al caso in esame. Il giudice stesso si riferiva alla sua precedente decisione per rafforzare la successiva. In un certo senso, esse vincolavano anche lui. Gli avvocati parlano, in questo caso, di vincolatività del precedente» [10].

Aggiudicazione Il “processo legale” Kapauku sembra essere altamente standardizzato, al punto da essere quasi un rituale. Iniziava tipicamente con una veemente lite nella quale l’attore accusava il convenuto di avere commesso un atto lesivo, mentre il convenuto rispondeva con un diniego o una giustificazione. La lite prevedeva un potente grido, il quale attirava altre persone, inclusi uno o più tonowi. I parenti stretti e gli amici degli interessati presentavano pareri e testimoniavano a voce alta, con discorsi carichi di emotività. Il tonowi generalmente ascoltava lo scambio avvicinarsi fino alla violenza, dopodiché iniziava il suo discorso. Se aveva aspettato troppo a lungo, una “lotta col bastone” o anche una guerra potevano darsi, ma queste erano rare (Popisil raccolse 176 controversie concernenti “casi difficili”; solo cinque portarono alla lotta col bastone e una si trasformò in guerra) [11]. Il tonowi cominciava “ammonendo” i litiganti ad avere pazienza e poi procedeva ad interrogare l’accusato e vari testimoni. Cercava la scena del reato o la casa dell’accusato per ulteriori prove. Popisil affermava: «Avendo raccolto le prove e deciso sul fatto in questione, l’autorità iniziava l’attività chiamata dai nativi boko duwai, il processo decisorio finale, inducendo le parti a seguire la statuizione» [12]. Il tonowi riassumeva le prove, si richiamava ai precedenti e alle regole rilevanti, per poi suggerire ciò che doveva esser fatto.

Quando ritenuto colpevole, il Kapauku era punito. Le sanzioni variavano considerevolmente in relazione all’offesa. Nonostante l’uso di un’ampia gamma di sanzioni, comunque, la fondamentale preoccupazione per la libertà individuale precludeva l’imprigionamento, e né torture né danni fisici erano consentiti. Come tutte le società primitive, in genere, «le sanzioni economiche erano di gran lunga le preferite dai Kapauku» [13]. Popisil analizzò parecchi casi nei quali al convenuto era semplicemente ordinato di pagare la somma pattuita in un contratto inosservato o di restituire una somma di denaro. Altre volte all’accusato era chiesta la restituzione del prestito al suo tonowi, con la perdita, quindi, del reciproco accordo di protezione. I Kapauku facevano ricorso, a dire il vero, a punizioni fisiche a  volte, ma, in un certo senso, l’uso di punizioni corporali rifletteva il ruolo fondamentale nella società dei diritti individuali. I convenuti spesso avevano una scelta tra la sanzione economiche e la punizione corporale e potevano pesare i costi personali e familiari delle alternative. Una forma di sanzione fisica era quella di percuotere la testa e le spalle del reo con un bastone. I condannati non erano costretti, quindi essi potevano reagire; ma in tutte le occasioni, Popisil osservò una sottomissione priva di difesa.

Il pagamento era considerato, apparentemente, una sanzione insufficiente per diversi illeciti, ma anche in questi casi, un «criminale efferato o un nemico catturato sarebbe stato ucciso ma mai torturato o privato della libertà» [14]. Mantenendo l’attenzione sulla libertà individuale, l’uccisione avveniva con un arco e una freccia: «il colpevole aveva sempre la possibilità di correre o combattere» 15].

Erano previste due forme generali di ostracismo: Primo, «la sanzione più temuta dai Kapauku era la reprimenda pubblica» [16]. Similarmente, punizioni attraverso stregoneria o con l’ausilio di spiriti invocati dallo sciamano potevano essere utilizzate, con “malattia e morte, in ultimo, prevista come effetto finale della punizione divina” [17]. Secondo, quando il reo non accettava decisioni che il gruppo considerava adeguate, egli poteva essere dichiarato un fuorilegge. Il suo accordo reciproco non valeva più, così tutti i membri delle confederazioni erano obbligati a perseguirlo, sia uccidendolo sia portandolo fuori dall’area comune (il che, presumibilmente, conduceva alla sua morte).

Se il tonowi si fosse dimostrato inadatto a ricoprire il suo ruolo? Chiaramente, erano possibili cambi nella leadership del gruppo; effettivamente, uno degli scopi della procedura Kapauku (che comportava un’articolazione di leggi emanate dal tonowi), era di ottenere il riconoscimento pubblico della sua governance. Dopotutto, una fonte di “affinità tra la legalità e la giustizia consisteva, semplicemente, nel fatto che una regola articolata e conosciuta permetteva al pubblico di giudicare la sua bontà intrinseca” [18].

Tra i Kapauku, «ogni sub gruppo funzionante aveva il suo sistema legale, il quale era necessariamente diverso, in alcuni aspetti, da quello degli altri sottogruppi. Poiché un individuo era, contemporaneamente, membro di diversi sottogruppi di differente livello di inclusione (per esempio, un Kapauku è un membro della sua famiglia, sottolignaggio, lignaggio e confederazione politica) è soggetto a tutti i diversi sistemi legali dei sottogruppi di cui è membro» [19]. Vi erano anche differenze tra le regole di questi sistemi, così una persona era soggetta a diversi sistemi con diverse regole. Può sembrare, a questo punto, che le controversie fossero all’ordine del giorno in questo stato di cose.

Notate, comunque, che una molteplicità di sistemi legali è la norma sia nei regimi giuridici primitivi sia in quelli attuali degli stati moderni [20], poiché la gamma di interazioni può andare dall’intimità (relazioni familiari) alle interazioni con stranieri (relazioni commerciali), all’ostilità con gli altri (per esempio nemici, nazioni ostili). La natura dell’interazione cambia radicalmente da un livello all’altro, quindi ciò richiede diverse regole e procedure[21].

Fra I Kapauku, un individuo poteva essere giudicato solo da un tonowi del gruppo cui apparteneva. Quindi, una controversia era risolta dal tonowi del gruppo meno inclusivo che comprendeva entrambi i litiganti come membri [22]. Lo status di tonowi era cumulativo e la designazione di tonowi di un gruppo relativamente inclusivo (ad esempio una confederazione) era attribuita al tonowi del sottogruppo più grande. Se due litiganti facevano parte della stessa famiglia, la giurisdizione spettava al livello familiare; due contendenti di diverse famiglie ma stesso sottolignaggio erano giudicati dal tonowi preposto alla guida del gruppo relativo; e così via. Il tonowi di una confederazione poteva essere visto come una sorta di “chief justice” (n.d.t. negli U.s.a il “Chief Justice” è a capo del sistema giudiziario federale), ma non c’era possibilità di appello da uno all’altro livello, così egli risolveva solo casi concernenti membri della confederazione [23].

I tipi di diritto applicati e le sanzioni previste potevano variare da livello a livello [24]. Le controversie commerciali, le violazioni dei cerimoniali e i litigi verbali, per esempio, potevano essere giudicati solo a livello familiare; i crimini di guerra e la slealtà erano accertati a livello confederativo. Quindi, le regole procedurali dei Kapauku comprendevano dettagliate indicazioni sulle giurisdizioni competenti.

Evoluzione. Il diritto dei Kapauku non era immutabile, e Popisil documentò due modi in cui la “legislazione” si esplicava e modificava. Primo, la legge cambiava in conseguenza dell’evoluzione degli usi e delle consuetudini. Per esempio, prima del 1954 una donna adultera veniva uccisa dal marito. Ma come il prezzo delle donne aumentò, gli uomini – in particolare quelli relativamente poveri – realizzarono che la sanzione era troppo onerosa e la punizione fu cambiata con percosse o, forse, il ferimento dell’adultera. La nuova sanzione fu confermata dal tonowi in quattro casi osservati da Popisil tra il 1954 e il 1995: «ciò che era iniziato come approccio economico più efficiente fra i mariti più poveri  diventò diritto consuetudinario con l’incorporazione nelle decisioni giudiziarie» [25]. In un modo analogo, una regola poteva perdere la sua validità ed essere abolita.

Una seconda procedura di evoluzione legale fu osservata quando un cambiamento nelle leggi di famiglia (incesto) di una determinata casata risultava da una “legislazione positiva” di un tonowi a capo di un gruppo di sottolignaggio. Popisil scriveva: «Egli riusciva a cambiare una regola vecchia di esogamia tra fratelli o cugini in una nuova regola che permetteva il matrimonio tra parenti fino ai cugini di secondo grado» [26]. Questa legislazione non era fatta rispettare con la forza, ma la sua accettazione si diffondeva man mano che veniva volontariamente adottata. In primo luogo era adottata dal tonowi, poi dai giovani nella linea dei discendenti diretti e, in ultimo, dal tonowi di altri sottolignaggi nella stessa casata. Il capo della confederazione accettava per ultimo la nuova legge, ma le altre casate della confederazione la rifiutavano. Così le leggi concernenti l’incesto variavano da lignaggio a lignaggio nella stessa confederazione. Questa evoluzione legale era opera intenzionale iniziata da un tonowi, anche se la sua adozione era volontaria.

Il diritto nelle società primitive: alcuni aspetti generali. Poiché molti scienziati e studiosi di diritto credono che le sanzioni fisiche delegate ad un’autorità coercitiva siano uno dei caratteri fondamentali del diritto, molte società primitive sono state considerate “alegali”. L’esempio del diritto tra i Kapauku rigetta chiaramente questa visione – ed è solo un esempio tra i tanti [27].Come Hoebel spiegò,

«in tutte le società primitive il gruppo societario, sebbene potesse essere un segmento etnologico di una tribù, era autonomo e politicamente indipendente. Non c’è Stato tribale. La leadership risiede nella famiglia o nei capi locali che hanno piccola capacità coercitiva e mancano sia dei mezzi di sfruttamento che di quelli propriamente giurisdizionali. Essi non sono esplicitamente eletti; piuttosto, essi comandano grazie al tacito consenso dei loro seguaci, perdono la leadership quando i loro sottoposti non accettano più la loro autorità, che è limitata ad azioni in materie ordinarie. La tirannia patriarcale dell’orda primitiva non è niente altro che un’invenzione della ricerca novecentesca. Ma anarchia primitiva non equivale a disordine.»[28].

Il sistema legale della cultura Kapauku – e molti altri delle società primitive – presentano queste caratteristiche:

  1. Regole fondamentali caratterizzate da una preoccupazione dominante per i diritti individuali e la proprietà privata;
  2. Responsabilità dell’applicazione della legge delegata alla vittima e garantita da un sistema di accordi reciproci di protezione e supporto legale;
  3. Procedure processuali standard, stabilite al fine di evitare forme di risoluzione violenta delle controversie;
  4. Reati trattati come illeciti civili e puniti, tipicamente, attraverso sanzioni economiche restitutive;
  5. Forti incentivi nell’osservanza della punizione prescritta al colpevole grazie alla minaccia di ostracismo sociale; e
  6. Evoluzione legali attraverso processi di cambiamento degli usi e delle norme [29].

Studiando gli incentivi e le istituzioni del diritto primitivo, diviene palese come lo stesso tipo di diritto consuetudinario sia esistito in società più complesse, dall’Islanda e Irlanda medievale all’Inghilterra Anglo Sassone e allo sviluppo della Lex Mercatoria, nonché alla frontiera occidentale degli Stati Uniti nel 1800 [30].

Articolo di Bruce L. Benson su Mises.org

Traduzione di Luigi Pirri

Note

[1]  Carl Menger, Problems of Economics and Sociology, trans. Francis J. Nook, ed. Louis Schneider (Urbana: University of Illinois Press, 1963), and Adam Smith, An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations (New York: Modern Library, 1937). Come Hayek ha spiegato, tuttavia, le intuizioni di Smith e Menger sull’evoluzione dell’ordine sociale “sembrano stabilire esse stesse [in diverse scienze sociali] come un altro ramo della conoscenza di maggiore influenza, la giurisprudenza, sia quasi completamente non interessata da esso”. See Studies in Philosophy, Politics and Economics (Chicago: University of Chicago Press, 1967), p. 101.

[2]  Quoted in Leopold Popisil, Anthropology of Law: A Comparative Theory (New York: Harper and Row, 1971), p. 65.

[3]  Ibid., p. 66.

[4]  Ibid., p. 67.

[5]  Ibid.

[6]  Ibid., pp. 68–69.

[7]  Ibid., pp. 69–70

[8]  See ibid., p. 69.

[9]  Ibid., p. 80.

[10]  Ibid.

[11] Ibid., p. 36

[12]  Ibid.

[13]  Ibid., p. 93

[14]  Ibid., p. 65

[15]  Ibid.

[16]  Ibid., p. 93. Si veda anche Benson, “Enforcement of Private Property Rights in Primitive Societies.”

[17]  Ibid., p. 94.

[18]  Fuller, The Morality of Law, p. 159.

[19]  Popisil, Anthropology of Law, p. 107.

[20]  Cfr., tra gli altri, Karl N. Llewellyn and E. Adamson Hoebel, The Cheyenne Way (Norman: University of Oklahoma Press, 1961): 53.

[21]  Fuller, The Principles of Social Order, p. 243. See also Malinowski, Crime and Custom in Savage Society;Max Gluckman, The Judicial Process Among the Barotse of Northern Rhodesia (Manchester, England: Manchester University Press, 1955).

[22]  Popisil, Anthropology of Law, p. 111.

[23]  I villaggi, effettivamente, non avevano funzioni politiche o legali. Un sottolignaggio poteva occupare diversi villaggi  mentre un villaggio poteva contenere famiglie di diverse discendenze. La funzione legale restava al sottolignaggio, non al villaggio. Ibid., p. 120.

[24]  Ibid., p. 111.

[25]  Ibid., p. 205.

[26]  Ibid., p. 110.

[27]  Cfr. Benson, “Enforcement of Private Property Rights in Primitive Societies.”

[28]  Hoebel, The Law of Primitive Man, p. 294.

[29]  Benson, “Enforcement of Private Property Rights in Primitive Societies.”

[30]  Friedman, “Private Creation and Enforcement of Law”; Peden, “Property Rights in Celtic Irish Law”; Anderson and Hill, “An American Experiment in Anarcho-Capitalism”; John Umbeck, A Theory of Property Rights With Application to the California Gold Rush (Ames: Iowa State University Press, 1981).