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Analisi economica del diritto consuetudinario (quinta parte)

sabato, marzo 10, 2012 di tradotto da

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Sebbene il diritto consuetudinario Anglo Sasssone dovette cedere il passo al diritto imposto, lo sviluppo della legge commerciale medievale, la lex mercatoria, effettivamente frantuma il mito per il quale il governo deve definire ed applicare le “regole del gioco”. Poiché la Lex mercatoria si sviluppò al di fuori dei confini politici ed evitò l’influenza di regole politiche più di molti altri sistemi legali occidentali, mostra i risultati cui un sistema di diritto consuetudinario può giungere.

Diritto consuetudinario per la Rivoluzione Commerciale

Con la caduta dell’Impero Romano, le attività commerciali in Europa diminuiscono drasticamente[1]. Dal sesto al decimo secolo, non ci fu quasi più commercio. Ma l’undicesimo e il dodicesimo secolo videro una rapida crescita della produttività agricola, il che permetteva di dedicare meno lavoro ad attività destinate al sostentamento della popolazione. Merci agricole furono prodotte in quantità così grandi da stimolare un vasto commercio e la popolazione iniziò a spostarsi verso le città.

Una conseguenza (nonché un impulso) all’accresciuta produttività agricola e all’urbanizzazione fu il riemergere di una classe professionale di mercanti. Il diritto consuetudinario rappresentava, tradizionalmente, la fonte delle regole commerciali, ma nel decimo secolo esso era altamente localistico [2]. Quindi, vi erano barriere sostanziali da superare affinché un commercio intracittadino, interregionale e internazionale potesse svilupparsi. I commercianti parlavano diverse lingue, con retroterra culturali differenti.

Oltre a ciò, le distanze geografiche spesso impedivano la comunicazione diretta, figuriamoci la costruzione di obbligazioni che avrebbero facilitato gli scambi. Molte persone avevano necessità di realizzare scambi (tra questi troviamo, ad esempio, agenti commerciali e trasportatori). Tutto questo “aumentò l’ostilità verso gli usi stranieri, conducendo a scontri tra mercanti” [3].

Durante questo periodo, “il concetto fondamentale e le istituzioni del moderno diritto commerciale – lex mercatoria – furono formati e, molto più importante, fu allora che il diritto commerciale in Occidente arrivò ad essere visto come un integrato e sviluppato sistema, un corpo legale” [4]. Alla fine dell’undicesimo secolo, la Lex Mercatoria si era sviluppata tanto che essa governava praticamente ogni aspetto delle transazioni commerciali in Europa (e in alcuni casi anche fuori). Infatti, la rivoluzione commerciale dell’undicesimo secolo, attraverso il quindicesimo che condusse al Rinascimento e, poi, alla rivoluzione industriale, non sarebbe potuta avvenire senza lo sviluppo rapido di questo sistema di diritto privato consuetudinario.

“Se i legislatori avessero cercato di irrigidire questo libero commercio attraverso la legge nazionale, avrebbero impedito la crescita degli scambi, conducendo alla perdita di entrambe le comunità mercantili (locale ed europea). L’unica legge che, effettivamente, rafforzerebbe le attività dei mercanti in queste condizioni, sarebbe una legge suppletiva, ad esempio una legge che riconoscesse la capacità dei mercanti di regolare il loro mondo attraverso le loro consuetudini, i loro usi e la loro prassi” [5].

Come potevano mercanti di così diversa estrazione culturale produrre diritto? Qual era la fonte di produzione? Fuller suggerì che il libero commercio stesso rappresentava la fonte, poiché I commercianti

“vi entravano volontariamente. Allo stesso modo, è solo con l’aiuto di qualcosa di simile al libero mercato che diviene possibile sviluppare qualcosa come l’esatta misura del valore di beni diversi. Finalmente gli agenti commerciali si scambiano i ruoli, ora commerciando, ora vendendo. I doveri che crescono al di fuori dei loro scambi sono quindi reversibili, non solo in teoria ma in pratica. Quest’analisi suggerisce la (in qualche modo) sorprendente conclusione per cui solo in presenza di capitalismo la nozione morale e legale di “dovere” può compiersi appieno” [6].

La reciprocità del riconoscimento del diritto commerciale sorse a causa dei vantaggi reciproci generati dallo scambio.

La Lex Mercatoria diventò un sistema legale universale attraverso un processo di selezione naturale. Poiché i mercanti iniziarono a commerciare aldilà dei confini politici, geografici e culturali, essi trasportarono queste pratiche nei mercati stranieri. Queste consuetudini, precedentemente applicate su base locale, furono scoperte comuni a molti luoghi, diventando parte della Lex Mercatoria internazionale. Dove i conflitti sorsero, pratiche più efficienti nella facilitazione degli scambi soppiantarono quelle meno efficienti [7]. Nel dodicesimo secolo, il diritto commerciale era così sviluppato che anche i mercanti stranieri ricevevano sostanziale protezione nelle controversie con i mercanti locali e “nei confronti delle capricciose consuetudini e leggi locali” [8].

Le leggi adottate “rinforzavano, piuttosto che sostituivano, la pratica commerciale. Inoltre, [queste leggi] generalmente evitavano forme legali complesse e controlli obbligatori su affari non ancora disciplinati dalle consuetudini o dalla prassi” [9]. Complessità in grado di ostacolare la comunicazione ed impedito il mercato furono evitate. L’accordo era la forza principale della condotta economica [10].

Il diritto commerciale coordinò le azioni individuali egoistiche, ma anche quelle di persone di limitata conoscenza e fiducia. Il commercio medievale coinvolgeva commercianti provenienti da tutta Europa, i quali scambiavano beni che essi conoscevano poco con sconosciuti colleghi. Dal 1000 al 1200 (soprattutto dal 1050 al 1150), i diritti e le obbligazioni dei commercianti si svilupparono per ovviare a questa incertezza. Nei loro accordi, la lex “diventava più oggettiva e meno arbitraria, più precisa e meno slegata” [11].

Inoltre, con la crescita della precisione del diritto, le norme furono progressivamente raccolte. Queste leggi scritte non prendevano la forma di codici legali (sebbene molti governi adottarono il diritto commerciale creato dalla classe mercantile nella loro legislazione), ma presero la forma di strumenti commerciali scritti e contratti [12]. Fuller spiegò che “il termine diritto dei contratti… si riferisce principalmente non alla legge di o su i contratti, ma alla <legge> che il contratto portava ad esistenza… Se noi pensiamo in questi termini, la transizione dal diritto consuetudinario al diritto dei contratti diviene abbastanza facile” [13].

Quando gli individui agiscono volontariamente nello stipulare un contratto, diviene chiaro la necessità dell’oggettività e dell’imparzialità della Lex Mercatoria. La reciprocità, nel senso di costi e benefici duali, è l’essenza stessa del commercio. Ciascuna parte entra in uno scambio con la speranza di ottenere qualcosa di maggior valore rispetto a quello che cede. Ma il principio della reciprocità dei diritti, come sviluppato nel tardo secolo undicesimo e prima metà del dodicesimo e come ancora inteso oggi, è qualcosa di più di uno scambio volontario; esso comprende l’equità dello stesso [14] Quindi la frode, la costrizione o qualsiasi altro abuso della volontà o informazione di ciascuna parte nello scambio implicava una dichiarazione di invalidità da parte di una corte mercantile. Aldilà di alcuni aspetti procedurali, tuttavia, “anche uno scambio volontario ed informato non deve imporre sull’altra parte costi che sono eccessivamente sproporzionati rispetto ai benefici ottenuti; né può tale scambio essere indebitamente svantaggioso per terze parti o per la società in generale” [15]. L’equità era una caratteristica della Lex Mercatoria poiché l’adeguamento ad essa sorgeva dal riconoscimento reciproco di benefici. Nessuno avrebbe volontariamente riconosciuto un sistema legale considerato ingiusto.

I mercanti “governavano” senza l’autorità coercitiva dello stato, formando le loro corti per risolvere le controversie. Come ha spiegato Wooldridge,

“le decisioni giudiziarie erano generalmente rispettate anche dai perdenti; se non fosse stato così, le persone non le avrebbero mai usate. … I commercianti resero semplice il loro sistema giudiziario, accordandosi sul rispetto delle statuizioni. Il commerciante che rompeva l’accordo non finiva in galera, ma non sarebbe più stato tale, grazie all’accordo dei suoi colleghi, i quali acquistavano diritti sulle sue merci, il che si dimostrava molto più efficace della coercizione fisica” [16].

Le sentenze mercantili erano garantite dalla minaccia di ostracismo, una sanzione molto efficace. Se una corte statuiva l’inadempimento contrattuale di un commerciante londinese nei confronti di un commerciante tedesco ad una fiera milanese, per esempio, il mercante inglese aveva forti incentivi a pagare la compensazione prevista dal giudice. In caso contrario, gli altri mercanti non avrebbero più trattato con esso. Ma questa sanzione, la cui minaccia era reale, spesso non fu richiesta. “La buona fede era l’essenza dell’accordo commerciale”, osserva Trakman. “La reciprocità e la minaccia di sanzioni commerciali spingevano all’adempimento. Le imprese ordinarie dei commercianti erano generalmente vincolate poiché essi stessi “volevano” vincolarsi, non perché la legge glielo imponesse” [17].

I mercanti istituirono le loro corti per diverse ragioni. Innanzitutto, la legge regia differiva dal diritto commerciale. Ad esempio, la corte del re non avrebbe giudicato sulle controversie scaturenti da contratti sorti in altre nazioni. Né le corti regie avrebbero reputato legittimi accordi contrattuali comprendenti pagamenti di interesse, tenuto conto della possibilità di usura. Le corti di common law non avrebbero valutato come prova i libri contabili, sebbene i commercianti avessero grande considerazione per questi ultimi.

Secondariamente, le corti mercantili si svilupparono per risolvere controversie commerciali aventi ad oggetto materie altamente tecniche. I giudici erano scelti tra i membri rilevanti della comunità commerciale; quando materie particolarmente ostiche erano coinvolte, le corti si avvalevano di giudici esperti in quella determinata area.

Terzo, la velocità e l’informalità erano importanti nell’attribuzione della giurisdizione commerciale [18]. I commercianti dovevano completare le transazioni sul mercato e spostarsi velocemente; anche se non dovevano muoversi, trattavano con altri che lo facevano. Una controversia doveva essere risolta velocemente al fine di minimizzare i disagi negli affari. Velocità e informalità non potevano esser raggiunte senza giudici competenti le cui decisioni fossero state rispettate dalla maggior parte della comunità. La partecipazione al sistema era, quindi, una caratteristica indispensabile della Lex Mercatoria. Le procedure di aggiudicazione, gli strumenti istituzionali e le regole adottate dalle corti riflettevano la preoccupazione della Lex Mercatoria per la facilitazione degli scambi.

Per la stessa ragione, le regole in materia di prove e procedura erano semplici ed informali. L’appello era vietato al fine di evitare indebiti ritardi e disagi nel commercio [19]. Lunghe testimonianze prestate sotto giuramento non erano utilizzate; atti pubblici (attestazioni notarili) non erano richiesti come prova dell’accordo; i debiti erano liberamente trasferibili attraverso la “scritta obbligatoria” (ndt: l’antesignana della “girata”), un processo sviluppato dai mercanti stessi al fine di semplificare il trasferimento del debito; gli atti degli agenti erano riconosciuti validi senza necessità di autorità formale e, per trasferire la proprietà, non era necessaria la consegna della cosa [20]. Tutte queste innovazioni furono validate nelle corti mercantili nonostante la loro illegalità nelle corti regie, poiché esse promuovevano velocità ed informalità nel commercio, riducendo i costi transattivi, quindi i mercanti le accettarono.

Agli inizi del tredicesimo secolo, la Lex Mercatoria costituiva un sistema integrato di principi, concetti, regole e procedure. Berman sostenne che “molti degli elementi strutturali, se non la grande maggioranza, dei moderni sistemi di diritto commerciale, si formarono in questo periodo” [21]. Guardiamo, per esempio, agli sviluppi degli strumenti creditizi. Nel dodicesimo secolo, il baratto fu rimpiazzato dal commercialmente medio che comprava e vendeva avvalendosi di contratti comprendenti un credito. Le forme principali di credito si estero dai venditori a compratori furono il pagherò cambiario e la tratta. Quando tali strumenti “divennero comuni in Occidente nel tardo undicesimo e dodicesimo secolo, essi non solo acquisirono il carattere di obbligazioni indipendenti, come il denaro, ma anche un’altra caratteristica di questo, cioè la negoziabilità” [22]. La prassi di negoziabilità dei titoli di credito fu “inventata” dai mercanti occidentali spinti dalla necessità di migliori mezzi di scambio in seguito allo sviluppo commerciale e grazie alla fiducia creata nel sistema dalla Lex Mercatoria, vero e proprio serbatoio di credito commerciale [23].

I titoli di credito divennero il mezzo di scambio che consentì alla fiorente rivoluzione commerciale di avere luogo. Il sistema commerciale romano funzionò grazie alla disponibilità di moneta per facilitare gli scambi; ma con la caduta di Roma, una moneta degna di fiducia e capace di mantenere il suo valore scomparve, portandosi dietro di sé il commercio. Senza moneta sana, i mercanti dovevano sviluppare il loro mezzo di scambio.

Molti tipi di titoli di credito furono sperimentati, e tutti diventarono parte della Lex Mercatoria. Il credito fu trasferito dai venditori ai compratori sottoforma di strumenti negoziabili e i compratori lo estendevano a loro volta ai venditori attraverso l’uso di vari contratti implicanti la consegna futura di beni. Le terze parti (ad esempio i banchieri) facevano credito ai compratori, e strumenti quali il pegno di beni mobili si diffusero per proteggere i creditori contro il default. In questo modo, i creditori mantenevano merci in pegno che potevano essere rivendute in caso di inadempimento.

Altri aspetti della Lex Mercatoria potrebbero essere esaminati al fine di esaltare l’integrazione di una grande varietà di principi, concetti, regole e procedure in un sistema legale:

“Il suo sviluppo fu piuttosto rapido, non solo nel suo periodo formativo ma anche oltre, nei secoli tredicesimo, quattordicesimo e quindicesimo. L’oggettività del diritto commerciale, la specificità delle sue norme, la precisione dei suoi concetti crebbe col tempo; la sua universalità e generalità, la sua uniformità, prevalsero sulle differenze locali; la reciprocità dei diritti divenne sempre più importante col crescere delle opportunità contrattuali; l’aggiudicazione delle controversie fu regolamentata; il grado di integrazione del diritto commerciale aumentò” [24].

Il diritto commerciale fiorì e si sviluppò, cambiando e rispondendo alle nuove condizioni commerciali [25].

Articolo di Bruce L. Benson su Mises.org

Traduzione di Luigi Pirri

Note

[1] Bisogna sottolineare come il diritto commerciale Romano fosse, a sua volta, consuetudinario. Cfr. Bruno Leoni, Freedom and the Law (Los Angeles: Nash Publishing, 1961), p. 83.

[2] Trakman, The Law Merchant, pp. 7–8. Much of the remainder of this chapter appears in Benson, “Spontaneous Evolution.”

[3] Ibid., p. 11.

[4] Berman, Law and Revolution, p. 333.

[5] Trakman, The Law Merchant, p. 13.

[6] Fuller, The Morality of Law, p. 24.

[7] Trakman, The Law Merchant, p. 11.

[8] Berman, Law and Revolution, p. 342. See also W. Mitchell, Essay on the Early History of the Law Merchant(New York: Burt Franklin, 1904), pp. 7–9.

[9] Trakman, The Law Merchant, p. 18.

[10] Ibid., p. 10.

[11] Berman, Law and Revolution, p. 341

[12]  Ibid.

[13] Fuller, The Principles of Social Order, pp. 224–225.

[14] Trakman, The Law Merchant, p. 12.

[15] Berman, Law and Revolution, p. 343.

[16] William C. Wooldridge, Uncle Sam, the Monopoly Man (New Rochelle, N.Y.: Arlington House, 1970), pp. 95–96.

[17] Trakman, The Law Merchant, p. 10.

[18] Berman, Law and Revolution, p.347. See also Mitchell, Essay on the Early History of the Law Merchant, p. 13.

[19] Trakman, The Law Merchant, p. 16

[20] Ibid., p. 14.

[21] Cfr. Berman, Law and Revolution, pp. 349–350.

[22] Ibid., p. 350.

[23] Ibid. Ibid., pp. 354–355.

[24] Ibid., pp. 354–355.

[25] Si veda ibid., p. 355; and Mitchell, Essay on the Early History of the Law Merchant, pp. 29–30.

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