Pena e proporzionalità – I parte

[Questo articolo è tratto dal capitolo 13 di  The Ethics of Liberty.[1] È possibile ascoltare  questo articolo in MP3, letto da Jeff Riggenbach (in inglese). L’intero libro è in preparazione per podcast e download.]

ethics libertyPochi aspetti della teoria politica libertaria vertono in uno stato meno soddisfacente rispetto alla teoria della pena. [2] Di solito, i libertari sono stati soddisfatti di asserire o sviluppare l’assioma per cui nessuno possa aggredire la persona o la proprietà altrui; quali sanzioni potrebbero essere prese contro un tale invasore sono state, in genere, scarsamente trattate. Abbiamo avanzato il punto di vista per cui il criminale perde i suoi diritti in misura uguale a quelli di cui priva un’altra persona: la teoria della “proporzionalità”. Ora dobbiamo fare ulteriori considerazioni su ciò che tale teoria della pena proporzionale potrebbe implicare.

In primo luogo, dovrebbe essere chiaro che il principio proporzionale è considerabile come una massima pena per il criminale, piuttosto che obbligatoria. Nella società libertaria ci sono, come abbiamo detto, solo due parti in una disputa o in un’azione legale: la vittima, o querelante, ed il presunto criminale, o imputato. È il querelante che fornisce capi d’accusa alla corte contro il malfattore. In un mondo libertario, non ci sarebbero crimini contro una mal definita “società” e, dunque, nemmeno una figura come il “procuratore distrettuale” che decide su di un’accusa e poi muove tali accuse contro un presunto criminale. La regola della proporzionalità ci dice quanto un querelante possa pretendere da un imputato colpevole e niente più; essa impone il limite massimo alla pena che può essere inflitta prima che colui che infligge la pena diventi egli stesso un criminale aggressore.

Così, dovrebbe essere piuttosto chiaro che, sotto la legge libertaria, la pena capitale dovrebbe essere limitata strettamente ai crimini di assassinio. Un criminale perderebbe il suo diritto alla vita solo se ha prima tolto ad una vittima lo stesso diritto. Non sarebbe permesso, dunque, ad un venditore a cui sono state rubate delle caramelle, di giustiziare il ladro di caramelle sorpreso in flagranza di reato. Se lo dovesse fare, allora egli, il venditore, sarebbe un assassino ingiustificato, che potrebbe essere portato alla sbarra della giustizia dagli eredi o designati del ladro di caramelle.

Ma, nella legge libertaria, non ci sarebbe alcuna costrizione sul querelante di esigere questa massima pena. Se il querelante o il suo erede, per esempio, non credesse nella pena capitale, per qualsivoglia ragione, egli potrebbe volontariamente perdonare il malfattore  di parte o tutte le sue pene. Se egli fosse un tolstoiano, e fosse contrario alle pene di qualsiasi genere, egli potrebbe semplicemente perdonare il criminale, e ciò sarebbe tutto.

Oppure – e questo ha una lunga ed onorabile tradizione nell’antica legge occidentale – la vittima o il suo erede potrebbe permettere al criminale di comprare la sua cancellazione di parte o di tutta la sua pena. Così, se la proporzionalità permettesse alla vittima di spedire il criminale in galera per dieci anni, il criminale potrebbe, se la vittima lo desiderasse, pagare la vittima per ridurre o eliminare questa sentenza. La teoria della proporzionalità fornisce solo il limite superiore alla pena – dato che ci dice quale livello della pena una vittima possa giustamente imporre.

Un problema potrebbe sorgere in caso di omicidio – dato che gli eredi di una vittima potrebbero mostrarsi meno che diligenti nel perseguire l’assassino, o potrebbero essere eccessivamente inclini a lasciare che l’omicida compri la sua libertà dalla pena. Questo problema può essere preso in considerazione semplicemente da persone che dichiarino nelle loro volontà quale pena vorrebbero infliggere ai loro possibili assassini. Colui che crede in una rigorosa retribuzione, così come il tolstoiano che si oppone a tutte le pene, potrebbero così vedere i loro desideri compiersi precisamente. Il deceduto, infatti, potrebbe, nel suo testamento, fornire una parte dei suoi beni in favore, diciamo, di una compagnia di assicurazione contro i crimini, a cui egli assegna il ruolo dell’accusa del suo possibile assassino.

Se, dunque, la proporzionalità fissa il limite superiore alla pena, come possiamo stabilire la stessa proporzionalità? Il primo punto è che l’enfasi nelle pena non deve essere sul pagare il proprio debito nei confronti della “società”, qualsiasi cosa ciò possa significare, ma sul pagare i propri “debiti” nei confronti della vittima. Certamente, la parte iniziale di tale debito è la restituzione. Questo funziona chiaramente in casi di furto. Se A ha rubato 15000$ a B, allora la prima parte, o iniziale, della pena di A deve essere ridare 15000$ nelle mani di B (più i danni, i costi di giudizio e polizia, e gli interessi perduti).

Supponiamo che, come in molti casi, il ladro abbia già speso i soldi. In tal caso, il primo passo di una giusta pena libertaria sarebbe forzare il ladro a lavorare, ed allocare il guadagno derivante alla vittima finché la vittima non venga ripagata. La situazione ideale, dunque, mette il criminale schiettamente in uno stato di schiavitù nei confronti della vittima, con il criminale che rimane in tale condizione di schiavitù fintanto che egli abbia rimediato al reclamo dell’uomo che ha offeso. [3]

Dobbiamo notare che l’enfasi della pena-restituzione è diametralmente opposta alla pratica corrente di pena. Ciò che avviene oggi è la seguente assurdità: A ruba 15000 $ a B. Il governo scova, sottopone a processo e condanna A, tutto a spese di B, come uno dei numerosi pagatori di tasse resi vittime in questo processo. Poi, il governo, invece di forzare A a ripagare B o lavorare ai lavori forzati finché quel debito non venga pagato, forza B, la vittima, a pagare le tasse per mantenere il criminale in prigione per un tempo di dieci o venti anni. In quale mondo questa è giustizia? La vittima non solo perde i suoi soldi, ma paga ulteriormente per il dubbioso brivido di catturare, condannare ed infine mantenere il criminale; ed il criminale è anche in questo caso reso schiavo, ma non per il buon fine di ricompensare la sua vittima.

L’idea della priorità della restituzione alla vittima ha grandi precedenti nella legge; infatti, è un antico principio di legge a cui è stato permesso di indebolirsi all’ingrandirsi dello Stato e del suo monopolio delle istituzioni di giustizia. Nell’Irlanda medievale, per esempio, un re non era il capo di Stato ma piuttosto un assicuratore contro il crimine; se qualcuno avesse commesso un crimine, la prima cosa che sarebbe successa sarebbe stato il pagamento da parte del re del benefit “assicurativo” alla vittima e, poi, egli avrebbe proceduto a forzare il criminale a rimborsarlo (avendo completamente derivato la restituzione alla compagnia assicurativa della vittima dall’idea di restituzione alla vittima).

In molte parti dell’America coloniale, che erano troppo povere per permettersi il dubbio lusso delle prigioni, il ladro era vincolato dalle corti alla sua vittima tramite un contratto, ed era obbligato a lavorare per la sua vittima fino a che il suo “debito” non fosse pagato. Questo non significa necessariamente che le prigioni scomparirebbero nella società libertaria, ma sicuramente cambierebbero drasticamente, dato che il loro obiettivo principale sarebbe di obbligare i criminali a fornire un risarcimento alle loro vittime. [4]

Di fatto, nel Medio Evo in generale, il risarcimento alla vittima era il concetto dominante di pena; solo quando lo Stato divenne più potente le autorità governative sconfinarono sempre più nel processo di risarcimento, confiscando una sempre più grande porzione della proprietà del criminale per loro stessi e lasciando sempre meno alla vittima sfortunata. Infatti, come l’enfasi si spostò dalla restituzione alla vittima, cioè dalla compensazione della vittima da parte del criminale, alla pena per presunti crimini commessi “contro lo Stato”, le pene pretese dallo Stato divennero sempre più severe. Come scrisse il criminologo dei primi anni del XX secolo, William Tallack:

Era primariamente dovuto alla violenta cupidigia dei baroni feudali e dei poteri ecclesiastici medievali il fatto che i diritti delle parti lese venissero gradualmente violati ed infine, su larga scala, fatti propri da quelle autorità, che pretendevano una doppia rivalsa. Una su colui che aveva arrecato l’offesa, accaparrandosi la sua proprietà per loro stessi invece che darla alla sua vittima e poi facendogli scontare una pena in sotterranei, con torture, impalandolo o mandandolo alla forca. Ma la vittima originale era praticamente ignorata.”

O, come ha riassunto il Professor Schafer: “Come lo Stato ha monopolizzato l’istituzione delle pene, così i diritti della parte lesa sono stati lentamente separati dalla legge penale.” [5]

Tuttavia, dopo una prima considerazione sulla pena, il risarcimento può difficilmente servire come criterio completo e sufficiente: se un uomo assale un altro, e non c’è alcun furto di proprietà, non c’è ovviamente alcun modo per il criminale di effettuare la restituzione. Nelle antiche forme di legge, erano spesso fissate tabelle per il risarcimento economico che il criminale avrebbe dovuto pagare alla vittima: una certa somma per un’aggressione, una cert’altra per la mutilazione, ecc. Ma tali tabelle sono chiaramente completamente arbitrarie e non hanno alcuna relazione con la natura del crimine stesso. Dobbiamo dunque ricorrere al punto di vista secondo cui il criterio deve essere il seguente: perdita di diritti da parte del criminale della stessa entità di quelli che egli ha sottratto.

Ma come dobbiamo calibrare la natura dell’entità? Torniamo al furto di 15000$. Anche qui, la semplice restituzione dei 15000$ è scarsamente sufficiente per coprire il crimine (anche se aggiungiamo danni, costi, interessi, ecc.). Innanzitutto, la mera perdita del denaro rubato ovviamente non ha alcuna funzione deterrente per crimini futuri dello stesso tipo (sebbene vedremo in séguito che la deterrenza di per sé è un criterio sbagliato per calibrare la pena).

Se, poi, diciamo che il criminale perde i suoi diritti in misura in cui ne toglie alla vittima, allora dobbiamo dire che il criminale non dovrebbe solo restituire i 15000$, ma che dovrebbe essere forzato a pagare alla vittima altri 15000$, così che egli, in cambio, perda quei diritti (di proprietà del valore di 15000$) che aveva preso dalla vittima. Nel caso di furto, dunque, dovremmo dire che il criminale deve pagare il doppio dell’entità del furto: una volta per restituire l’ammontare sottratto ed un’altra volta per la perdita di ciò di cui aveva privato un altro. [6]

Ma non abbiamo ancora finito di elaborare l’estensione della privazione di diritti coinvolta in un crimine. Innanzitutto, A non ha semplicemente rubato 15000$ a B, il che può essere rimediato ed una pena equivalente può essere imposta. Egli ha anche messo B in una condizione di paura ed incertezza, un’incertezza estesa fintanto che la privazione di B continui. Ma la pena imposta ad A è fissata in anticipo e certa, mettendo così A in una condizione di gran lunga migliore rispetto a quella in cui era la sua vittima originale. Così, affinché venga imposta una pena proporzionale dovremmo inoltre aggiungere più che il doppio per risarcire la vittima in qualche modo per gli aspetti legati all’incertezza e alla paura della sua particolare traversia [7]. È impossibile dire esattamente quale dovrebbe essere questo risarcimento extra, ma questo non assolve alcun sistema di pena razionale – includendo quello che si applicherebbe in una società libertaria – dal problema di risolverlo al meglio delle proprie possibilità.

Nella questione concernente un attacco fisico, dove la restituzione nemmeno si applica, possiamo di nuovo applicare il nostro criterio di pena proporzionale; cosicché se A viene picchiato da B in un certo modo, allora B ha il diritto di picchiare A (o farlo picchiare da un impiegato giudiziario) persino di più rispetto all’entità subita.

In questo caso, potrebbe essere introdotta la possibilità per il criminale di pagare una cauzione per non subire la pena, ma solo come contratto volontario con il querelante. Per esempio, supponiamo che A abbia picchiato gravemente B; B ora ha il diritto di picchiare A altrettanto gravemente, o un po’ di più, o di ingaggiare qualcuno o qualche organizzazione per eseguire il pestaggio per conto suo (che, in una società libertaria, potrebbero essere sceriffi assunti da corti private in competizione). Ma A, ovviamente, è libero di provare a comprarsi il suo buono uscita e pagare B per rinunciare al suo diritto di vedere il suo aggressore percosso.

La vittima, allora, ha il diritto di esigere la pena fino alla quantità proporzionale determinata dall’entità del crimine, ma è anche libera di permettere all’aggressore di comprare la sua rinuncia alla pena, o può anche perdonare parzialmente o completamente l’aggressore. Il livello proporzionale di pena fissa il diritto della vittima, il limite superiore ammesso per la pena; ma quanto o se la vittima decide di esercitare tale diritto spetta alla vittima stessa. Il Professor Armstrong la pone in questi termini:

Ci dovrebbe essere una proporzione tra la durezza del crimine e la durezza della pena. Essa fissa un limite superiore alla pena e suggerisce ciò che è dovuto. … La giustizia conferisce all’autorità appropriata [dal nostro punto di vista, alla vittima] il diritto di punire i delinquenti fino ad un certo limite, ma uno non è necessariamente ed invariabilmente obbligato a punire fino al limite imposto dalla giustizia. In modo simile, se presto denaro ad una persona, ho un diritto, secondo giustizia, di vederli tornare indietro, ma se decido di non prenderli indietro non ho fatto nulla di ingiusto. Non posso pretendere più di quanto mi sia dovuto, ma sono libero di pretendere meno, o persino nulla.” [8]

O, come afferma il Professor McCloskey: “Non ci comportiamo ingiustamente se, mossi da benevolenza, imponiamo meno rispetto a ciò che è richiesto dalla giustizia, ma c’è una grave ingiustizia se viene superata la pena meritata.” [9]

Molte persone, quando messe di fronte al sistema legale libertario, sono preoccupate da questo problema: a qualcuno sarebbe concesso “prendere la legge nelle sue mani”? Sarebbe permesso alla vittima, o ad un suo amico, di esercitare giustizia personalmente sul criminale?

La risposta è, ovviamente, sì, poiché tutti i diritti di pena derivano dal diritto della vittima di autodifesa. Comunque, nella società libertaria, puramente di libero mercato, la vittima troverà in genere più conveniente affidare il compito alla polizia o agli agenti giudiziari. [10]

Supponiamo, per esempio, che Hatfield1 uccida McCoy1. McCoy2, allora, decide di cercare ed uccidere Hatfield1 per conto suo. Questo va bene, a parte il fatto che, come nel caso della coercizione della polizia discussa nella precedente sezione, McCoy2 potrebbe dover affrontare la prospettiva di essere accusato di omicidio in una corte privata da Hatfield2. Il punto è che se le corti trovano che Hatfield1 era di fatto l’assassino, allora non succede niente a McCoy2 nel nostro schema se non la pubblica approvazione per la giustizia compiuta. Ma se risulta che non c’erano abbastanza prove per dichiarare colpevole Hatfield1 per l’omicidio iniziale, o se di fatto qualche altro Hatfield o qualche estraneo ha commesso il crimine, allora McCoy2 come nel caso delle invasioni della polizia menzionate poc’anzi, non può implorare alcuna sorta di immunità; egli così diventa un assassino soggetto ad essere giustiziato dalla corte alla richiesta ufficiale degli irati eredi di Hatfield1.

Dunque, proprio in una società libertaria, la polizia sarà molto attenta ad evitare invasioni nei diritti di qualsiasi sospettato a meno che non siano assolutamente convinti della sua colpa e siano disponibili a mettere i loro corpi in prima linea per questa convinzione, così anche poche persone “prenderanno la legge nelle loro mani” a meno che non siano convinti in modo simile. Inoltre, se Hatfield1 semplicemente percuote McCoy1, e se McCoy1, in cambio, lo uccide, anche questo metterebbe McCoy1 in condizione di essere punito come assassino. Così, l’inclinazione pressoché universale sarebbe di lasciare l’esecuzione della giustizia alle corti, le cui decisioni basate sulla regola delle prove, procedure di prova, ecc. simili a ciò che si può applicare ora, sarebbero accettate dalla società come oneste e come il meglio che si possa raggiungere. [11]

Tratto da The Ethics of Liberty di Murray N. Rothbard

Traduzione di Adriano Gualandi

Adattamento a cura di Giovanni Barone

Note

[1] Questo capitolo è apparso sostanzialmente nella stessa forma in “Punishment and Proportionality” di Murray N. Rothbard, in Assessing the Criminal: Restitution, Retribution, and the Legal Process, edizioni R. Barnett e J. Hagel (Cambridge, Mass,: Ballinger Publishing, 1977), pp. 259–70.

[2] Deve essere notato, comunque, che tutti i sistemi legali, che siano libertari o meno, devono elaborare una qualche teoria della pena, e che i sistemi esistenti sono almeno in uno stato tanto insoddisfacente quanto la teoria della pena libertaria.

[3] Significativamente, l’unica eccezione alla proibizione della servitù involontaria nel Tredicesimo Emendamento della Costituzione degli Stati Uniti è la “messa in schiavitù” dei criminali: “Né la schiavitù né la servitù involontaria, eccezion fatta per il caso in cui sia la pena per un crimine del quale la parte dovrebbe essere stata debitamente condannata, dovrebbe esistere negli Stati Uniti, o in qualsiasi altro luogo soggetto alla loro giurisdizione.”

[4] Sui principi della restituzione e “composizione” (per cui il criminale compra la vittima) in legge, vedi Stephen Schafer, Restitution to Victims of Crime (Chicago: Quadrangle Books, 1960).

[5] William Tallack, Reparation to the Injured and the Rights of the Victims of Crime to Compensation (London, 1900), pp. 11–12; Schafer, Restitution to Victims of Crime, pp. 7–8.

[6] Questo principio del raddoppio della pena libertario è stato descritto sommariamente dal Professor Walter Block come il principio dei “due denti per un dente”.

[7] Sono in debito con il Professor Robert Nozick dell’Università di Harvard per avermi fatto notare questo problema.

[8] K.G. Armstrong, “The Retributivist Hits Back,” Mind (1961), ristampato in Stanley E. Grupp, ed., Theories of Punishment (Bloomington: Indiana University Press, 1971), pp. 35–36.

[9] Dovremmo aggiungere che il “noi” qui dovrebbe stare per la vittima del crimine particolare. H.J. McCloskey, “A Non-Utilitarian Approach to Punishment,” Inquiry (1965), ristampato in Gertrude Ezorsky, ed., Philosophical Perspectives on Punishment (Albany: State University of New York Press, 1972), p. 132.

[10] Dal nostro punto di vista, il sistema libertario non sarebbe compatibile con il monopolio statale delle agenzie di difesa, come la polizia e le corti, che dovrebbero invece essere privatamente in competizione. Ad ogni modo, siccome questo è un trattato etico, non possiamo qui sviscerare la pragmatica questione del come precisamente un tale sistema “anarco-capitalista” di polizia e corti potrebbe funzionare in pratica. Per una trattazione di questo argomento, vedi Murray N. Rothbard, For a New Liberty, rev. ed. (New York: Macmillan, 1978), pp. 215–41.

[11] Tutto questo rievoca il brillante e acuto sistema di pena per i burocrati governativi ideato dal grande libertario H.L. Mencken. In A Mencken Crestomathy (New York: Alfred A. Knopf, 1949), pp. 386–87, egli propone che ogni cittadino,

che abbia esaminato gli atti di un dipendente e lo abbia trovato inadempiente può punirlo istantaneamente e sul posto, ed in qualsiasi maniera che gli sembri appropriata e conveniente – e che in caso la pena coinvolga un danneggiamento fisico del dipendente, la derivante inchiesta della gran giuria o del medico legale dovrebbero limitarsi semplicemente a rispondere alla questione se il dipendente abbia meritato ciò che ha ricevuto. In altre parole, propongo che non dovrebbe più essere malum in se per un cittadino prendere a pugni, nerbate, calci, storpiare, tagliare, ferire, colpire, mutilare, bruciare, prendere a mazzate, bastonate, scorticare o addirittura linciare un dipendente, e che dovrebbe essere malum prohibitum solo nel momento in cui la pena ecceda ciò che il dipendente si merita. L’ammontare di questo eccesso, se ve ne è alcuno, può essere determinato molto opportunamente da una giuria popolare, come altre questioni di colpa sono oggi determinate. Il giudice, o il parlamentare, o un altro dipendente, una volta dimessi dall’ospedale – o il suo principale erede in caso sia perito – si reca di fronte ad una gran giuria e mostra reclamo, e, se viene trovato un capo d’accusa, viene selezionata una giuria popolare, e tutte le prove sono mostrate ad essa. Se questa decide che il dipendente merita la pena che gli è stata inflitta, il cittadino che l’ha inflitta è assolto con onore. Se, al contrario, essa decide che la pena è stata eccessiva, allora il cittadino è giudicato colpevole di aggressione, di aver creato scompiglio, di omicidio, o qualsiasi cosa sia, ad un livello ripartito in base alla differenza tra ciò che il dipendente meritava e ciò che ha ricevuto, e la pena per tale eccesso segue il corso usuale.