Pena e proporzionalità – II parte

[Questo articolo è tratto dal capitolo 13 di  The Ethics of Liberty.[1] È possibile ascoltare  questo articolo in MP3, letto da Jeff Riggenbach (in inglese). L’intero libro è in preparazione per podcast e download.]

ethics libertyDovrebbe essere evidente che la nostra teoria della pena proporzionale – per cui le persone possono essere punite perdendo i loro diritti al punto in cui esse li hanno tolti agli altri – è una teoria della pena schiettamente punitiva, una teoria “dente (o due denti) per dente” [12]. La punizione gode di una cattiva reputazione presso i filosofi, che generalmente scartano velocemente il concetto etichettandolo come “primitivo” o “barbaro”, e poi vanno avanti portando la discussione su altre due principali teorie della pena: quella della deterrenza e quella della riabilitazione. Ma scartare un ragionamento solamente perché considerato “barbaro” difficilmente può essere sufficiente; dopo tutto, è possibile che in questo caso, i “barbari” insistano su un concetto che era superiore ai credi più moderni.

Il professor H.L.A. Hart descrive nel seguente modo la “forma più grezza” di proporzionalità, così come l’abbiamo sostenuta qui (la legge del taglione):

[Essa è] la nozione per cui ciò che il criminale ha fatto dovrebbe essere fatto a lui, e dovunque si pensi alla punizione come primitiva, come spesso è, questa idea si riafferma: l’assassino dovrebbe essere ucciso, l’assalitore violento dovrebbe essere picchiato.” [13]

Ma “primitiva” è una critica scarsamente valida e lo stesso Hart ammette che questa forma “grezza” mostra meno difficoltà che le versioni più “raffinate” delle tesi proporzionali-retributiva. La sua unica critica ragionata, che egli sembra pensare congedi il problema, è una citazione da Blackstone:

Ci sono un gran numero di crimini le cui pene, qualora seguissimo l’approccio punitivo, si manifesterebbero come assurde ed inique. Il furto non può essere punito col furto, la diffamazione con la diffamazione, la contraffazione con la contraffazione, l’adulterio con l’adulterio.”

Ma questi sono criticismi scarsamente convincenti. Furto e contraffazione costituiscono una rapina, ed il ladro può certamente essere obbligato a fornire alla vittima quanto sottratto e i danni proporzionali; in questo caso non c’è alcun problema concettuale. L’adulterio, nell’ottica libertaria, non è nemmeno un crimine, e neanche, come si vedrà più avanti, la “diffamazione”. [14]

Torniamo dunque alle due maggiori teorie moderne, e vediamo se esse forniscono un criterio per la pena che davvero incontri la nostra idea di giustizia, come la retribuzione sicuramente fornisce. [15] La deterrenza era il principio proposto dall’utilitarismo come parte integrante del suo aggressivo rigetto dei principi di giustizia e di legge naturale, e della sostituzione di questi cosiddetti principi metafisici con un severo pragmatismo. Lo scopo pratico della pena si supponeva fosse dissuadere ulteriori crimini, sia che tale dissuasione venisse dal criminale stesso, sia che venisse da altri membri della società. Ma questo criterio di deterrenza implica schemi di pena che pressoché tutti considererebbero enormemente ingiusti. Per esempio, se non ci fosse nessuna pena per nessun crimine, un grande numero di persone commetterebbe furti meschini, come rubare frutta da una bancarella. D’altro canto, la maggior parte delle persone ha incorporata in se stessa una più grande contrarietà a commettere un omicidio piuttosto che commettere qualche futile taccheggio, e sarebbe molto meno predisposta a commettere un grosso crimine. Dunque, se l’obiettivo della pena è quello di avere un effetto deterrente per il crimine, allora una pena assai maggiore dovrebbe essere richiesta per prevenire il taccheggio invece che prevenire gli omicidi, un sistema che va contro gli standard etici della maggior parte delle persone. Come risultato, adottando il criterio della deterrenza, ci dovrebbe essere una rigida pena capitale per furti trascurabili – per il ladro di caramelle – mentre gli assassini potrebbero incorrere solo in una pena di pochi mesi in galera. [16]

In modo simile, una classica critica al principio di deterrenza è che, se la deterrenza fosse il nostro solo criterio, sarebbe perfettamente appropriato per la polizia o la corte giustiziare pubblicamente per un crimine una persona che sanno essere innocente, ma della cui colpevolezza essi hanno convinto il pubblico. L’esecuzione concordata di un uomo innocente – tenuto conto, ovviamente, del fatto che l’accordo può essere tenuto segreto – eserciterebbe un effetto deterrente in modo tanto completo quanto l’esecuzione di un colpevole. E di nuovo, ovviamente, anche una tale politica va violentemente contro gli standard di giustizia di pressappoco chiunque.

Il fatto che circa chiunque considererebbe tali schemi di pena grotteschi, nonostante il loro adempimento del criterio di deterrenza, mostra che le persone sono interessate in qualcosa di più importante della deterrenza stessa. Cosa questo potrebbe essere è indicato dall’obiezione prevalente secondo cui queste scale di pena basate sulla deterrenza, o l’uccisione di un uomo innocente, invertono chiaramente la nostra solita visione di giustizia. Invece che avere una pena che “si adegui al crimine” commesso, viene in questo modo classificata in proporzione inversa alla sua gravità, o assegnata all’innocente piuttosto che al colpevole. In breve, il principio di deterrenza implica una clamorosa violazione del senso intuitivo secondo cui la giustizia presuppone una qualche forma di adeguamento e proporzionalità della pena alla parte colpevole, e ad essa soltanto.

Il più recente criterio di pena, e che si suppone essere il più “umanitario”, è quello della “riabilitazione” del criminale. Per la giustizia di vecchio stampo, l’argomentazione è a sostegno o del risarcimento o dello scoraggiare futuri crimini, concentrandosi sul punire il criminale; il nuovo criterio tenta umanamente di riformarlo e riabilitarlo. Ma facendo ulteriori considerazioni, il principio “umanitario” di riabilitazione non solo conduce ad ingiustizie palesi ed arbitrarie, ma pone anche un potere arbitrario ed enorme di decidere del destino degli uomini nelle mani di coloro che dispensano la pena. Così, supponiamo che Smith sia un genocida, mentre Jones abbia rubato un po’ di frutta da una bancarella. Invece che essere condannati in proporzione ai loro crimini, le loro sentenze sono ora indeterminate, con l’incarcerazione che terminerebbe nel momento in cui essi apparissero “riabilitati” con successo.

Ma questo conferisce nelle mani di un gruppo arbitrario di supposti riabilitatori il potere di determinare la vita dei prigionieri. Significherebbe che, invece che uguaglianza di fronte alla legge – un criterio basilare in giustizia – ovvero a crimini identici seguono uguali pene, un uomo potrebbe andare in prigione per poche settimane, se viene velocemente “riabilitato”, mentre un altro potrebbe rimanere in prigione indefinitamente. Così, nel nostro caso di Smith e Jones, supponiamo che il genocida Smith sia, secondo il nostro consiglio di “esperti”, rapidamente riabilitato. Egli sarebbe rilasciato in tre settimane, tra gli applausi dei supposti riformatori di successo. Nel frattempo, Jones, il ladro di frutta, persiste nell’essere incorreggibile e chiaramente non-riabilitabile, almeno agli occhi del consiglio di esperti. Seguendo la logica di tale principio, egli deve rimanere incarcerato indefinitamente, forse per il resto della sua vita: mentre il crimine era trascurabile, egli continuerebbe ad avere un cattivo ascendente sui suoi mentori “umanitari”.

Così, il Professor K.G. Armstrong scrive sul principio del metter sulla retta via:

Lo schema logico delle pene sarà quello di dare a ciascun criminale un trattamento di riabilitazione fino a che egli non sia sufficientemente cambiato per gli esperti al punto da certificarlo corretto. Su questa teoria, qualsiasi sentenza deve essere indeterminata – “essere determinata secondo il desiderio dello Psicologo”, forse – dato che non c’è più alcuna base per il principio considerato di dare un limite alla pena. “Hai rubato una pagnotta? Bene, dobbiamo correggerti, anche se prenderà il resto della tua vita”. Dal momento che è colpevole, il criminale perde i suoi diritti come essere umano. … Questa non è una forma di umanitarismo che desidero.” [17]

La tirannia e le palesi ingiustizie della teoria “umanitaria” della pena-come-correzione non sono mai state palesate in una maniera più scintillante di come abbia mostrato C.S. Lewis. Notando che i “riformatori” chiamano le azioni da loro proposte “guarigione” o “terapia” piuttosto che “pena”, Lewis aggiunge:

Ebbene, non facciamoci ingannare da un nome. Essere sottratto senza consenso alla mia casa e ai miei amici; perdere la mia libertà; subire tutte quelle aggressioni alla mia personalità che la moderna psicoterapia sa come portare a termine … sapere che questo processo non finirà mai fino a quando i miei carcerieri saranno riusciti nel loro intento o io sarò diventato abbastanza furbo da imbrogliarli facendo credere loro in un successo solo apparente – a chi importa se tutto ciò viene chiamato Pena o no? Che esso includa la gran parte degli elementi per cui qualsiasi pena viene temuta – vergogna, esilio, prigionia ed anni mangiato dalle locuste – è ovvio. Solo un’enorme immeritatezza potrebbe giustificare tutto ciò; ma la non meritatezza è proprio il concetto che la teoria Umanitaria ha gettato a mare.”

Lewis va avanti per dimostrare la tirannia particolarmente dura che probabilmente verrebbe imposta dagli “umanitari” che hanno intenzione di infliggere le loro “riforme” e “cure” alla popolazione:

Tra tutte le tirannie, una tirannia esercitata per il bene delle sue vittime può darsi che sia la più oppressiva. Potrebbe essere meglio vivere sotto baroni briganti piuttosto che sotto pii ficcanaso onnipotenti. La crudeltà del barone brigante potrebbe di tanto in tanto riposare, la sua cupidigia potrebbe ad un certo punto essere soddisfatta; ma quelli che ci tormentano per il nostro stesso bene ci tormenteranno senza fine in quanto loro lo stanno facendo con l’approvazione della loro stessa coscienza. Loro avrebbero più possibilità di accedere al Paradiso qualora rendessero allo stesso tempo più probabile la realizzazione dell’Inferno in terra. Questa grande gentilezza ferisce come un insulto intollerabile. Essere “curati” contro il proprio volere, e curati contro stati che potremmo non considerare malattie, deve essere messo al livello di quelli che non hanno ancora raggiunto l’età della ragione o coloro che mai la raggiungeranno; essere messi in classe con gli infanti, gli imbecilli e gli animali domestici. Ma per essere puniti, comunque severamente, perché noi lo abbiamo meritato, perché noi “avremmo dovuto sapere meglio”, dobbiamo essere trattati come esseri umani fatti ad immagine e somiglianza di Dio.”

Inoltre, come dice Lewis, i legislatori possono usare il concetto di “malattia” come mezzo per etichettare qualsiasi azione che a loro non piace come “crimine” ed infliggere poi una legge totalitaria nel nome della terapia.

Se il crimine e la malattia devono essere trattati allo stesso modo, ne segue che qualsiasi stato mentale che i nostri padroni decidono di chiamare “malattia” può essere trattato come crimine; e curato in modo compulsivo. Sarebbe vano implorare che gli stati mentali che non piacciono al governo non debbano sempre coinvolgere depravazione morale e non debbano quindi sempre meritare la confisca della libertà. Per i nostri padroni non saranno usati concetti come Merito e Pena, ma quelli di malattia e cura… Non sarà persecuzione. Anche se il trattamento fosse doloroso, anche se fosse eterno, anche se fosse fatale, questo sarebbe solo un incidente increscioso; l’intenzione era puramente terapeutica. Persino nella medicina ordinaria ci sono operazioni dolorose ed operazioni fatali; così anche in questa. Ma siccome questi sono “trattamenti”, non pene, essi possono essere criticati solo da compagni-esperti, e su basi tecniche, e mai da uomini in quanto uomini e sul terreno della giustizia.” [18]

Così, vediamo che l’approccio curativo della pena tanto di moda può essere almeno tanto grottesco e molto più incerto ed arbitrario del principio di deterrenza. La punizione rimane la nostra unica teoria giusta e percorribile di pena, ed un trattamento uguale per crimini uguali è fondamentale per tale giustizia retributiva. La giustizia barbara risulta essere quella giusta, mentre quelle “moderna” ed “umanitaria” risultano essere delle parodie grottesche della giustizia.

Tratto da The Ethics of Liberty di Murray N. Rothbard

Traduzione di Adriano Gualandi

Adattamento a cura di Giovanni Barone

Note

[12] La retribuzione è stata interessantemente soprannominata “restituzione spirituale”. Vedi Schafer, Restitution to Victims of Crime, pp. 120–21. Vedi anche la difesa della pena capitale per l’omicidio di Robert Gahringer, “Punishment as Language,” Ethics (October 1960): 47–48:

Un attacco totale richiede un contrasto totale; ed uno dovrebbe bene comprendere che nella nostra situazione attuale la pena capitale è l’unico simbolo di contrasto totale. Cos’altro potrebbe esprimere l’enormità di un omicidio in un modo accessibile agli uomini per cui l’omicidio è un atto possibile? Sicuramente, una minor pena indicherebbe un crimine meno significativo (corsivo originale di Gahringer).

Sulla pena in generale come contrasto all’attacco contro un diritto, vedi anche F.H. Bradley, Ethical Studies, 2nd ed. (Oxford: Oxford University Press, 1927), ristampato in Ezorsky, ed., Philosophical Perspectives on Punishment, pp. 109–10:

Perché … merito la pena? È perché sono stato colpevole. Ho fatto qualcosa di “sbagliato” … la negazione di un “diritto”, l’asserzione di un non-diritto. … La cancellazione della colpa … è comunque un bene di per sé; e così, non perché una pura negazione sia buona, ma perché il rifiuto di una cosa sbagliata è l’affermazione di un diritto. … La pena è la negazione dell’errore tramite l’affermazione di un diritto.

Un influente argomento a favore del retributivismo è trovato in Herbert Morris, On Guilt and Innocence (Berkeley: University of California Press, 1976), pp. 31–58.

[13] Per un tentativo di costruire un codice legislativo che imponga pene proporzionali al crimine – così come la restituzione alla vittima – vedi Thomas Jefferson, “A Bill for Proportioning Crimes and Punishments” in The Writings of Thomas Jefferson, A. Lipscomb e A. Bergh, eds. (Washington, D.C.: Thomas Jefferson Memorial Assn., 1904), vol. 1, pp. 218–39.

[14] H.L.A. Hart, Punishment and Responsibility (New York: Oxford University Press, 1968), p. 161.

[15] Così, Webster’s definisce la “retribuzione” come “l’elargire o il ricevere una ricompensa o una pena in accordo con ciò che è meritato dall’individuo”.

[16] Nella sua critica al principio di deterrenza della pena, il Professor Armstrong, in “The Retributivist Hits Back,” pp. 32–33, chiede:

Perché fermarsi al minimo? Perché non stare dalla parte dei bottoni e penalizzare il criminale in un qualche modo alquanto spettacolare – ciò non avrebbe più probabilità di scoraggiare gli altri? Che sia frustato fino alla morte, ovviamente pubblicamente, per un divieto di sosta; ciò certamente avrebbe un effetto deterrente su di me dal parcheggiare in un posto riservato per il Vice-Cancelliere!

Similmente, D.J.B. Hawkins, in “Punishment and Moral Responsibility,” The Modem Law Review (November 1944), ristampato in Grupp, ed., Theories of Punishment, p. 14, scrive:

Se il motivo della deterrenza fosse da solo preso in considerazione, dovremmo punire più pesantemente quei reati che siamo molto tentati di commettere e che, non portandosi dietro una grande colpa morale, la gente commette piuttosto facilmente. I reati stradali forniscono un esempio famigliare.

[17] Armstrong, “The Retributivist Hits Back,” p. 33.

[18] C.S. Lewis, “The Humanitarian Theory of Punishment,” Twentieth Century (Autumn 1948–49), ristampato in Grupp, ed., Theories of Punishment, pp. 304–7. Vedi anche Francis A. Allen, “Criminal Justice, Legal Values, and the Rehabilitative Ideal,” in ibid., pp. 317–30.