L’influsso nefasto dei cicli economici sul diritto fallimentare (parte prima)

Un’economia di mercato si fonda sul rispetto dei diritti di proprietà e, quindi, sul principio per cui sono ammessi trasferimenti volontari di beni (o denaro) da un soggetto ad un altro. Tuttavia, è fondamentale per la tenuta del sistema che esistano mezzi, anche coercitivi, che costringano un debitore a tener fede al consenso già prestato, oppure a risarcire i danni da lui provocati agli altrui diritti di libertà e di proprietà. Questi mezzi, in diritto processuale, si chiamano “procedure esecutive” o “di esecuzione forzata”; si dividono in individuali, dove ciascun creditore è chiamato a farsi parte diligente e attivarsi per riscuotere quanto gli spetti; concorsuali, che prevedono l’aggressione al complesso del patrimonio del debitore e il riparto del ricavato, secondo criteri di proporzionalità, fra tutti i creditori. In omaggio al principio di autoresponsabilità, la regola è sempre costituita dall’esecuzione individuale; alla procedura concorsuale si fa luogo solo nelle situazioni più gravi, tanto che l’esempio tipico è il fallimento dell’imprenditore.

Tuttavia, storicamente l’istituto del fallimento non ha rappresentato solo un mezzo per soddisfare i creditori, disciplinato secondo criteri di efficienza, né si è evoluto solo secondo esigenze di massimo ricavo (o minima perdita).

Una società dove vigono, almeno in complesso, i princìpi del libero mercato – si tratti di un’intera collettività o del ceto dei mercanti – finisce, necessariamente, per vivere secondo i valori della “civiltà mercantile”, sottesi a quelle che, non per nulla, sono state definite “virtù borghesi”: in primo luogo, il rispetto della parola data.

In effetti, “parola data” è una metafora: le parole non si danno, semmai si pronunziano.

E qual è il senso di questa metafora? Un senso prettamente giuridico.

In diritto romano, e poi ancora, senza soluzione di continuità, fino alla Rivoluzione Francese e alle codificazioni napoleoniche, vigeva il principio per cui la proprietà dei beni non si trasferiva nel momento dell’accordo – e per il fatto stesso dell’accordo – bensì con la traditio, la consegna materiale o almeno simbolica (le chiavi di casa, i documenti comprovanti il diritto dominicale). Perciò, da una compravendita nasceva anzitutto un’obbligazione di “dare”, intesa come obbligo di compiere la traditio.

La logica della “parola data” si pone in consapevole rottura con questo schema: la formula implica che dare la parola – il consenso, l’impegno – è come aver già dato la cosa.

Questo principio, ovviamente, non poteva trovare ingresso dove si giudicava secondo il diritto romano; ma lo ha trovato presso i Tribunali ecclesiastici, chiaramente sensibili al tema degli obblighi di coscienza, nonché nelle consuetudini del ceto mercantile e nelle decisioni dei suoi Tribunali.

Non occorrono certo particolari spiegazioni per illustrare come la fiducia stia alla base di ogni possibile scambio commerciale: almeno quel minimo di fiducia che fa prendere in considerazione le proposte altrui e, poi, consente all’acquirente di attendere senza ansie intollerabili che giunga il giorno fissato per la consegna, o per il pagamento nel caso del venditore.

Questo spiega perché la civiltà mercantile finisca per fondarsi sulla fiducia e recepisca tutti gli istituti giuridici conformi a tale principio, inclusa la “parola data”.

Ma la fiducia, come collante di un ordine sociale – a fortiori se spontaneo – può reggere solo se colui che la tradisce diventa un infamis: qualcuno la cui parola non ha più nessun valore (tanto che non viene neppur ammesso a testimoniare in giudizio) e che, per ciò solo, è escluso da qualsiasi possibilità di contrattare. La nota di infamia equivale alla messa al bando dalla società che si basa sulla “parola data” e alla privazione di tutte le possibilità di scambi volontari che questa può offrire.

Nello stesso tempo, però, occorre che l’infamis, venuto meno alla parola data, non possa conservare neppure l’ombra del vantaggio patrimoniale che ha potuto conseguire approfittando della fiducia altrui: lo esige l’analisi economica del diritto, perché la prevenzione dell’illecito non sarebbe sufficiente se mancassero misure contro chi antepone il lucro al danno che gli potrebbe derivare dall’infamia, o si senta certo di farla franca, o pensi di portare altrove la propria persona e i propri sistemi. Ancor più, verrebbe da dire, lo esige il valore etico fondante della fiducia: tradirla equivale pressapoco, in termini di gravità, a commettere un delitto di lesa maestà o di alto tradimento.

Per questo il fallimento – istituto caratteristico della civiltà mercantile medioevale – comporta sia una spoliazione integrale del fallito, sia un biasimo morale estremo, espresso nella formula Falliti sunt infames: se già un debito non pagato è motivo di disonore, una situazione di complessivo dissesto è pressoché inconcepibile, equivale – anche in termini economici… – proprio alla condizione di qualcuno la cui parola ha valore zero. Qualcuno che, nella maggior parte dei casi, si dà alla macchia: il primo nome attribuito al fallimento nelle fonti giuridiche medioevali è fuga. E, in origine, non si distingue neppure tra fallimento e reato fallimentare: chiunque sia sparito dalla circolazione lasciando in giro un mucchio di debiti non pagati è un criminale, fine della questione. Occorreranno secoli perché riesca ad affermarsi il principio per cui un conto sono i debiti insoluti, che esigono che venga aggredito l’intero patrimonio del debitore, tutt’altro le forme di aggressione alla sua persona, caratteristiche del diritto penale e giustificate, in linea di principio, solo in presenza di condotte dolose o fraudolente nei confronti dei creditori, non di semplici errori dell’imprenditore o di sua sfortuna. Del resto, anche fuori dell’ambito fallimentare, il carcere per debiti, in Italia, è stato previsto fino al 1877, quando una legge lo ha – non abolito, come comunemente si afferma, ma – limitato al solo caso di inadempimento all’obbligo di risarcire i danni causati da reato; è stato applicato ancora sul finire degli anni Trenta e solo nel 1942, pochi giorni prima che entrassero in vigore i nuovi Codici, la Cassazione ha chiarito che, in realtà, esso andava considerato abrogato dall’ordinamento penitenziario del 1931, che non prevedeva più gli arrestati per debiti tra le categorie di possibili detenuti.