L’influsso nefasto dei cicli economici sul diritto fallimentare (parte terza e ultima)

Fin qui, si è ampiamente illustrato il rigore sotteso alle procedure esecutive concorsuali e al diritto fallimentare in genere. Ora, resta da illustrare come, progressivamente, questo rigore nei confronti del debitore si attenui o, addiInsideBeltwayrittura, venga rinnegato e perché innovazioni simili si debbano, in ultima analisi, al ciclo economico.

Ai nostri fini, almeno per un certo aspetto, si può perfino prescindere da una teoria del ciclo: è notorio, infatti, che i cicli economici, comunque li si voglia spiegare, consistono in una fase di boom, dove viene avviata una molteplicità di progetti imprenditoriali; una fase critica, in cui emerge che gli imprenditori hanno commesso errori in massa; e una di bust, in cui le conseguenze di questi errori vengono eliminate, per quanto possibile, attraverso processi di mercato. Processi che – per quanto ci riguarda – includono la liquidazione dei complessi aziendali attraverso procedure esecutive, anche concorsuali, che mirano soprattutto al massimo recupero (al minimo danno) per i creditori.

Ora, è piuttosto evidente che l’accennato rigore delle procedure presuppone che la crisi dell’impresa sia riconducibile, in misura piuttosto netta, alla colpa dell’imprenditore, almeno in termini di imprudenza; ma il ciclo economico contraddice questo presupposto, perché l’errore e la colpa assumono caratteri sovraindividuali e pervasivi. Se interi settori appaiono contagiati da una frenesia di sviluppo, se il credito facile sembra consentire tutto a tutti, se le prospettive di redditività sono alterate in maniera analoga, si può davvero ritenere che il fallimento dell’impresa Alfa sia colpa del titolare Tizio? Non negli stessi termini rigorosi del mondo che esisteva prima del fenomeno ciclico. Un mondo in cui, dinanzi ad un fallimento, la prima domanda era se il patron fosse scappato con la cassa.

Che, rebus sic stantibus, si faccia largo un atteggiamento di maggior comprensione nei confronti del debitore insolvente, è comprensibile e anche inevitabile: il senso di giustizia non sbaglia nel ritenere che il biasimo maggiore debba ricadere su altre spalle. Salvo poi non capire quali: e qui diventa importante la teoria del ciclo.

Ma ancor più importanti, ai nostri fini, sono le sue implicazioni morali.

Il ciclo economico è l’insieme delle conseguenze di una violazione dei diritti di proprietà: questo assume la teoria Mises-Hayek. La creazione di moneta bancaria, deriva dalla creazione di un doppio titolo di proprietà sulle stesse somme di danaro; l’emissione di moneta-segno nasce mediante la soppressione della convertibilità e sopravvive solo grazie alla coercizione, che impedisce agli attori di mercato di scegliere la moneta più adatta alle loro esigenze. Oltre agli effetti Cantillon, viene perturbato anche l’equilibrio dei contratti, perché l’accipiens del mezzo fiduciario tende ad attribuirgli – in modo inconsapevole – le proprietà della moneta naturale, prima fra tutte la stabilità del potere d’acquisto: l’illusione monetaria, fondamento del principio nominalistico, altera la formazione dei prezzi in danno dei venditori.

In sintesi: il ciclo economico è corruzione, corruzione morale. Ovunque giunga il suo contagio, i princìpi morali su cui si fonda l’economia di mercato vengono erosi, ridiscussi, rinnegati. L’esito logico ultimo del ciclo – a meno di un ritorno alla protezione totale dei diritti proprietà – è il socialismo.

Il suo impatto sul diritto fallimentare costituisce un caso particolare di questo fenomeno corruttivo.

Un’etica incentrata sulla proprietà individuale postula la libertà e l’autoresponsabilità. Quest’ultima, a sua volta, è il fondamento ultimo del rigore verso i debitori insolventi. Il ciclo porta a giustificare le politiche interventiste, che minano la libertà. Ma porta anche a contestare l’autoresponsabilità. Proprio nel campo del diritto fallimentare.

Dapprima, si è avuta la scomparsa del carcere per debiti. E questo sviluppo può ancora considerarsi legittimo: l’autoresponsabilità opera anche in assenza di una colpa vera e propria, perché implica che ciascuno si assuma il rischio insito nelle proprie azioni. oprattutto quando si tratta di rischio di impresa. Quindi, ha senso che il fallimento non sia punito (sempre) come una colpa. Così come non è sempre colpevole un inadempimento contrattuale. E il giudice non si occupa della colpa, ma della sorte dei rapporti economici. E della tutela del creditore.

Ma, dopo il 1914, i cicli economici si son fatti sempre più gravi. Sempre più pervasivi. Sempre meno prevedibili o controllabili. Quindi, l’errore e il fallimento sono apparsi sempre meno imputabili. Di qui la richiesta, a gran voce, di tutele anticicliche. E, in campo fallimentare, di protezione del debitore, non più del creditore. Così, nascono procedure preventive della crisi, in sostanza rinegoziati collettivi del debito. E, soprattutto, si tende ad imporre ai creditori il rischio di impresa.

In ogni contratto, esiste di fatto un rischio di inadempimento, sopportato da ciascuna delle parti. Ben altra cosa è il rischio giuridico di perdere il diritto alla prestazione. Nel fallimento “tradizionale”, il creditore sa in partenza che non riuscirà a riscuotere tutto. Ma, in quello moderno, tende a perdere il diritto di esigere il residuo. Lo scopo della procedura è mutato: sulla tutela del creditore ora fa premio quella del debitore, l’esigenza di consentire all’imprenditore “sfortunato” di ripartire da zero.

Perché, nel mondo dove colpisce il ciclo, il fallimento è assimilato a una disgrazia. Tout se tient.

Intendiamoci: questi cambiamenti sono, probabilmente, il male minore da un punto di vista patrimoniale. Dopotutto, la depressione abbatte le percentuali di recupero del credito in modo molto drastico, nei settori in bust. La montagna di crediti inesigibili non avrebbe grandi probabilità di essere smaltita, neppure a medio termine. Anzi, la traslazione parziale del rischio di impresa potrebbe anche limitare la concessione di credito facile.

Ma, se non si risolvono i problemi alla radice, la corruzione progredirà.

Il “nuovo” fallimento potrebbe limitare i danni in un sistema di free banking. Ma questo tende ad evolvere verso la banca centrale e il connubio con il potere coercitivo. E, una volta che le manipolazioni monetarie non sono più opera dei singoli, ma istituzionali, ogni tentativo di riequilibrio del sistema mediante strumenti di diritto privato è destinato a fallire, perché non interviene sugli attori decisivi.

Di fatto, cosa succede nelle nuove procedure? Che le banche spremono l’attivo fino all’ultima goccia e rinegoziano il credito, mentre i creditori non privilegiati – per esempio i fornitori… – perdono tutto. Il comportamento dello Stato varia da caso a caso; la riforma della legge fallimentare italiana, però, ha consentito la “transazione fiscale”, in sostanza uno sconto sui debiti tributari. Questo sistema è funzionale ai tentativi di perpetuare l’illusione di una “distruzione creatrice”, di una possibilità di ricominciare ex novo, quando in realtà la politica monetaria sta consumando il capitale accumulato dalle generazioni precedenti. I debitori possono fallire ed essere liberati senza aver pagato; i creditori possono perdere ogni diritto senza aver incassato niente, oppure aderire al meccanismo “extend & pretend“; e il carrozzone va avanti da sé.

Qual è l’esito ultimo di un simile andazzo?

La morte della “parola data”, come valore morale e come principio giuridico.

Soprattutto negli Stati Uniti, ormai si teorizza l’efficient breach of contract, secondo cui l’inadempimento contrattuale non è un illecito, ma una scelta razionale fondata su puri calcoli di convenienza. La prassi, come sempre, è più avanzata della teoria: un simile atteggiamento è molto diffuso, soprattutto dove si possa far ricorso a meccanismi come le società “apri e chiudi” o, più in generale, all’abuso della personalità giuridica.

Non occorre aggiungere che, in questo contesto, i contratti di durata e l’ottica di lungo termine fanno una brutta fine. A meno che non si tratti di prestiti bancari, ovviamente.

La corruzione raggiunge lo stadio ultimo: la responsabilità si ribalta nel suo opposto. Parafrasando Bastiat, si può dire: “Lo Stato è la grande finzione per mezzo della quale tutti esigono di essere salvati o tenuti indenni. A spese di tutti gli altri.”.

Questo è il fil rouge che unisce temi in apparenza molto diversi come i salvataggi bancari, le politiche interventiste e il sacrificio dei creditori nelle procedure fallimentari.

Filo rosso anche in senso politico. Perché, senza autoresponsabilità, non si può giustificare moralmente, nè difendere politicamente, la libertà.

Insomma: o fallimento o socialismo.